Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/2480 E. , 2019/2684 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/2480
Karar No:2019/2684
TEMYİZ EDEN (DAVACI): …
VEKİLLERİ: …
KARŞI TARAF (DAVALI): …
VEKİLİ: …
İSTEMİN_KONUSU: … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: …sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Genel Müdürlüğü … Liman İşletme Müdürlüğü tarafından 29/11/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı ”Deniz Çevresinin Petrol ve Diğer Zararlı Maddelerle Kirlenmesinde Acil Durumlarda Müdahale Hizmet Alımı” işi İhalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 09/01/2019 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davacı şirketin, uyuşmazlık konusu ihalede sunmuş olduğu teklifin ikinci en avantajlı teklif olarak olarak belirlenmesi üzerine yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun, ”itirazen şikâyete konu ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre yapıldığından ‘nun (Kurum) görev alanında olmadığı gerekçesiyle görev yönünden reddine karar verilmesi üzerine açılan davada, Kurum’un 4734 sayılı Kanun’a göre yapılacak ihaleler ile ilgili ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin 4734 sayılı Kanun hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırma görevinin bulunduğu, ”Deniz Çevresinin Petrol ve Diğer Zararlı Maddelerle Kirlenmesinde Acil Durumlarda Müdahale Hizmet Alımı” işi İhalesinin 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendi kapsamında 4734 sayılı Kanun’a tabi olmayan bir ihale olduğu, ‘nun da 4734 sayılı Kanun’a göre yapılan ihalelere ilişkin itirazen şikâyet başvurularını inceleme görevinin bulunduğu, 4734 sayılı Kanun’a tabi olmayan ihale ile ilgili olarak Kurum’un inceleme görev ve yetkisinin bulunmadığı, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, ihalenin kendileri ve dava dışı diğer şirket üzerinde en avantajlı teklifi vermeleri nedeniyle kaldığı ve teklif verilen tutarlar eşit olduğu için ihaleyi alan isteklilerin, EKAP üzerinden ihale tarihinden geriye doğru iki yıl içerisinde imzalanmış sözleşmelerine bakılarak puanlama yapıldığı, kendilerinin sözleşmesi olduğundan bir puan, dava dışı diğer firmanın sözleşmesi olmadığından iki puan verildiği, İzmir meslek odasına kaydı olduğu için de dava dışı şirkete avantaj oluşturularak puan verildiği ve ihalenin dava dışı şirket üzerinde kaldığı, puanlama kriterlerinin rekabet ve eşit muamele ilkelerine ve mevzuata aykırı yapılarak tekliflerinin ikinci en avantajlı teklif olarak belirlenmesi işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, itirazen şikâyet başvurusuna konu ihalenin Kurum’un inceleme yetkisi olmayan bir ihaleye ilişkin olduğu, başvurunun görev yönünden reddine ilişkin kararda mevzuata aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NIN DÜŞÜNCESİ: Somut olayda, davacının dilekçelerindeki iddialarına bakıldığında, asıl istediğinin ihaleyi yapan idarenin en avantajlı aynı teklifi veren iki firma olan kendileri ile diğer istekli firma arasında seçim yaparken kullandığı puanlama kriterinin mevzuata aykırı olduğuna yönelik esasa ilişkin iddialar olduğu, başka bir anlatımla, davacı tarafından teklifinin puanlama kriteri uygulanarak ikinci en avantajlı teklif olarak belirlenmesi işleminin iptalinin istenildiği, Kurum’un görev yönünden red kararının iptaline yönelik iddiası olmadığı, fakat ihaleyi yapan idarenin şikâyet başvurusunu reddederken 10 gün içersinde Kurum’a başvurulacağı şeklinde yanlış yönlendirilmesi sonucu itirazen şikâyete gittiği, hâlbuki Anayasa’nın 40. maddesi gereği ihaleyi yapan idarenin davacının teklifinin ikinci en avantajlı teklif olarak belirlenmesi işleminde şikâyet yoluna gidilebileceği gibi doğrudan 30 gün içerisinde idare mahkemesinde dava açılabileceğini belirtmesi gerektiği, öte yandan, şikâyet başvurusunun reddine dair işleminde de istisna kapsamında yapılan bir ihale olduğu için Kurum’a itirazen şikâyete gidilemeyeceği, gidilse dahi inceleme yetkisinde olmadığı için Kurum’un başvuruyu görev yönünden reddedeceği, 30 gün içerisinde idare mahkemesine doğrudan dava açılması gerektiğini belirtmesi gerekirken belirtmediği, iyi idare ilkesi gereği ve doğru bilgilendirme yükümlülüğü altında olan idarelerin işlemlerinde başvurulacak yollar ve süreleri konusunda kişileri doğru yönlendirmesi gerektiği, uyuşmazlıkta idarenin bu yükümlülüğünü yerine getirmediği görülmektedir.
Davacı, idare tarafından doğru yönlendirilseydi şikâyet başvurusun reddi üzerine doğrudan idare mahkemesinde süresinde davasını açabilecekken Kurum’a gitmek zorunda bırakılmıştır. İdare mahkemesi tarafından dilekçenin reddi kararından sonra davacı tarafından yeniden düzenlenecek dilekçe ile ihaleyi yapan … Liman İşletmeleri Müdürlüğü’nün şikâyet başvurusu sonucu verdiği red kararı ve teklifinin ikinci en avantajlı teklif olarak belirlenmesi işleminde kullandığı kriterlerin hukuki incelemesini mahkemeden isteyebileceği, bu itibarla, temyiz isteminin kabulü ile idare mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
NCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
… Genel Müdürlüğü … Liman İşletme Müdürlüğü tarafından 29/11/2018 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan … ihale kayıt numaralı ”Deniz Çevresinin Petrol ve Diğer Zararlı Maddelerle Kirlenmesinde Acil Durumlarda Müdahale Hizmet Alımı” işi İhalesine katılan davacı şirket tarafından, teklifinin ikinci en avantajlı teklif olarak belirlenmesi üzerine, idareye, 10/12/2018 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
İhaleyi yapan idare tarafından şikâyet başvurusu 11/12/2018 tarihinde reddedilmiş ve 10 gün içinde ‘na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği belirtilmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından on gün içinde 20/12/2018 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusu, Kurul’un 09/01/2019 tarih ve … ayılı kararıyla ”itirazen şikâyete konu ihale 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre yapıldığından Kurum’un görev alanında olmadığı” gerekçesiyle görev yönünden reddedilmiş ve kararda 60 gün içerisinde idare mahkemesinde dava açılabileceği belirtilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin birinci alt bendinde, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerle ilgili olarak, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak ‘nun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
4734 sayılı Kanun’un “İstisnalar” başlıklı 3. maddesinin (j) bendinde, Deniz Çevresinin Petrol ve Diğer Zararlı Maddelerle Kirlenmesinde Acil Durumlarda Müdahale ve Zararların Tazmini Esaslarına Dair Kanun hükümleri kapsamında, acil müdahale plânlarının hazırlanması ve bir olay meydana geldikten sonra kirliliğe müdahale ve acil müdahale planlarının icrası için acil olarak ihtiyaç duyulabilecek hizmet alımı ile araç, gereç ve malzeme alımı işlerinin ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanun’a tabi olmadığı kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 3. maddesinde, idarî davaların, Danıştay, idare mahkemesi ve vergi mahkemesi başkanlıklarına hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle açılacağı, dilekçelerde tarafların ve varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları veya unvanları ve adreslerinin, davanın konusu ve sebepleri ile dayandığı delillerin, davaya konu olan idarî işlemin yazılı bildirim tarihinin, tam yargı davalarında uyuşmazlık konusu miktarın gösterileceği, dava dilekçelerinin ve bunlara ekli evrakın örneklerinin karşı taraf sayısından bir fazla olacağı; 14. maddesinin 3. fıkrasında, dava dilekçelerinin, görev ve yetki, idarî merci tecavüzü, ehliyet, idarî davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı, süre aşımı, husumet, 3. ve 5. maddelere uygun olup olmadıkları yönlerinden sırasıyla inceleneceği; 15. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde ise, dilekçelerin 3. ve 5. maddelere uygun olmadıklarının tespiti hâlinde, yeniden dava açılmak üzere dilekçenin reddedileceği belirtilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlık konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun’a tâbi olmadığı, anılan Kanun’un 3. maddesinin (j) bendi uyarınca istisna kapsamında gerçekleştirildiği, bu nedenle itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinin Kurum’un görev ve yetkisinde olmadığı, bu ihalelerde ihaleyi yapan idare tarafından alınan kararlara (somut olayda teklifin ikinci en avantajlı teklif olarak belirlenmesi işlemi) karşı şikâyet başvurusu akabinde idare mahkemesinde dava açılabileceği ya da şikâyet başvurusunda bulunmadan doğrudan idare mahkemesinde dava açılabileceği, Kurum’a itirazen şikâyet yoluna gidilmesinin gerekmediği, gidildiği takdirde mevzuat düzenlemesi gereği Kurum’un inceleme görevi olmadığı konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Davacı tarafından gerek dava dilekçesinde gerekse temyiz dilekçesinde, ihaleyi yapan idarece teklifinin ikinci en avantajlı teklif olarak belirlenmesi işleminin hukuka aykırı olduğuna yönelik iddialar ileri sürülmektedir.
Dosya incelendiğinde, uyuşmazlığın, davacının teklifinin ihaleyi yapan idarece ikinci en avantajlı teklif olarak belirlenmesi işleminden kaynaklandığı, idarenin bu kararına karşı davacı tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddi işleminde 10 gün içinde Kurum’a itirazen şikâyete gidilmesi gerektiğinin belirtildiği, bunun üzerine davacı tarafından Kurum’a itirazen şikâyet başvurusu yapıldığı, anılan başvurunun Kurul tarafından dava konusu kararla görev yönünden reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı görülmektedir.
Somut olayda, Devletin, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğunu öngören Anayasa’nın 40. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemenin getiriliş amacına uygun olarak, ihaleyi yapan idare tarafından, davacının teklifinin ikinci en avantajlı teklif olarak belirlenmesi işlemine karşı 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulabileceği ya da idare mahkemesinde dava açılabileceğinin belirtilmediği, ancak, şikâyet başvurusunun reddi kararında açık şekilde 10 gün içinde Kurum’a itirazen şikâyete gidilebileceğinin belirtildiği, istisna kapsamında yapılan ihalelerde davalı Kurum’un inceleme görev ve yetkisi bulunmadığı halde, ihaleyi yapan idarece doğrudan idare mahkemesine dava açılabileceği hususuna değinilmediği, böylece davacının yanıltıldığı, itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair davalı Kurum işleminde de bu yanıltmanın devam ettiği ve ivedi olan ihale işlemlerinde 30 gün olan dava açma süresinin 60 gün olarak gösterildiği, davacının da 30 günü aşarak 60 gün içerisinde bakılan davayı açtığı görülmektedir.
Bu itibarla, idarenin doğru bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve davacının hak arama özgürlüğünün ihlâl edilmiş olması karşısında Mahkemece dilekçe reddedilerek, davacıya, ihaleyi yapan idarece teklifinin ikinci en avantajlı teklif olarak belirlenmesi işleminin mi yoksa Kurul’un görev ret kararının mı dava konusu edilmek istendiğinin sorulması gerekirken, davanın reddine karar verilmesinde usul hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca davanın reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı temyize konu kararının BOZULMASINA,
3.Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 23/09/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.