Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/2451 E. , 2019/3072 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/2451
Karar No:2019/3072
TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : …
2. (DAVACI) : …
VEKİLİ : …
DİĞER DAVALI : …
VEKİLLERİ : …
İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü’nce 02/10/2006 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “… Kültür Merkezi İkmal İnşaatı” ihalesinin iptal edilmesine dair işlem ve bu işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararıyla reddedilmesi nedeniyle maddi zarara uğranıldığından bahisle …-TL maddi tazminatın (…-TL’si mahrum kalınan kâra ve …-TL’si iş bitirme ile ciro artırımından mahrumiyete ilişkin olmak üzere) reeskont faizi işletilmek suretiyle ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; … Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü’nce 02/10/2006 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “… Kültür Merkezi İkmal İnşaatı” ihalesine beş isteklinin teklif verdiği, bu isteklilerden davacı dâhil dört isteklinin teklif ekinde analiz sunmamaları nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bunun üzerine ihale yetkilisi tarafından tek geçerli teklifin yüksek olduğu ve ihalede rekabet ortamı oluşmadığından bahisle söz konusu ihalenin iptaline karar verildiği, davacı tarafından ihalenin iptali işlemine karşı itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, anılan itirazen şikâyet başvurusunun Kurul’un … tarih ve … sayılı kararıyla reddi üzerine bu işlemin iptali istemiyle … İdare Mahkemesi’nin E:…esas sayılı dosyasında dava açıldığı, anılan Mahkemenin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla söz konusu Kurul kararının iptal edildiği, ilgili Mahkeme kararının Danıştay 13. Dairesi’nin 08/05/2014 tarih ve E:2014/743, K:2014/1777 sayılı kararıyla onandığı, davalının karar düzeltme isteminin de anılan Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 22/01/2015 tarih ve E:2014/3917, K:2015/108 sayılı kararıyla reddedildiği, bunun üzerine davacı tarafından, söz konusu ihalenin iptali yönündeki işleme yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine dair Kurul’un … tarih ve …sayılı kararının iptaline ilişkin yargı kararının kesinleştiği, ilgili yargı kararına göre söz konusu ihalenin üzerinde kaldığı, 02/10/2006 tarihli teklifteki bedel güncellenerek sözleşme imzalanmak üzere davet edilmesi gerektiği, aksi takdirde fazlaya ilişkin tüm haklar saklı kalmak kaydıyla %25 müteahhit kârının derhal ödenmesi gerektiği, ayrıca ilgili işin yapılamaması nedeniyle yoksun kalınan iş deneyiminden kaynaklanan maddi ve manevi tazminatın hesaplanarak tarafına ödenmesi gerektiği hususlarını içeren davalı idareye yaptığı başvuruların reddedilmesi üzerine, ihaleden elde edilecek kârdan mahrum kalındığı belirtilerek fazlaya dair haklar saklı kalmak kaydıyla … -TL maddi zararın tazminine karar verilmesi istemiyle ilk olarak … İdare Mahkemesi nezdinde E:… esas kaydıyla dava açıldığı, anılan Mahkemenin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla 2577 sayılı Kanun’un 3. maddesine uygun olmayan dava dilekçesinin reddine karar verildiği, 18/01/2016 havale tarihli yenileme dilekçesiyle … İdare Mahkemesi nezdinde E:… esas kaydıyla önceki davanın yenilendiği, … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla davanın görev yönünden reddine, dava dosyasının Danıştay Başkanlığı’na gönderilmesine karar verildiği, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 27/06/2018 tarih ve E:2016/2125, K:2018/2131 sayılı kararıyla birden fazla idare mahkemesinin yetki alanına giren uyuşmazlıktan söz edilemeyeceğinden Danıştay’ın görevli olmadığı ve uyuşmazlığı çözmeye … İdare Mahkemesi’nin yetkili olduğu gerekçesiyle davanın görev yönünden reddine ve dava dosyasının … İdare Mahkemesi’ne gönderilmesine karar verildiği;
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için öncelikle iş bitirme ile ciro artırımından mahrumiyeti nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen maddi zarara karşılık olarak talep edilen …-TL maddi tazminatın davanın genişletilmesi yasağı kapsamında olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği, bakılan davanın ilk olarak … İdare Mahkemesi nezdinde E:… sayılı esas kaydıyla açıldığı, ilgili dava dilekçesinin reddi yönündeki Mahkeme kararının 17/12/2015 tarihinde davacının MERNİS adresine tebliğ edildiği, akabinde söz konusu davanın 18/01/2016 tarihli dilekçeyle yenilendiği, anılan dilekçede maddi zarar olarak hem yoksun kalınan kârdan hem de iş bitirme ve ciro artırımı mahrumiyetinden bahsedilerek fazlaya dair haklar saklı kalmak kaydıyla …-TL maddi tazminat talep edildiği, akabinde 21/01/2016 tarihli ek dilekçede iş bitirme ve ciro artırımı mahrumiyetine karşılık olarak da …-TL maddi tazminat talep edildiği, bahsi geçen ek dilekçe her ne kadar ilk dava dilekçesinin reddi yönündeki Mahkeme kararının tebliğini (17/12/2015) izleyen günden itibaren işlemeye başlayan otuz günlük yenileme süresi içerisinde ilgili dava dosyasına ibraz edilmemiş ise de 7201 sayılı Tebligat Kanunu uyarınca MERNİS adresine tebligat yapılabilmesi için öncelikle en son bilinen adrese yapılan tebligatın sonuçsuz kalması gerektiği, dolayısıyla ilk dava dilekçesinin reddi yönündeki Mahkeme kararının tebliğinin usulsüz olduğu, bu nedenle 21/01/2016 tarihli ek dilekçesinin dava açma süresi içerisinde verildiği anlaşılan …-TL maddi tazminat isteminin de bakılmakta olan davanın konusuna dahil olduğu;
Uyuşmazlık konusu …-TL maddi tazminat isteminin davalı idarelerden Kamu İhale Kurumu yönünden incelenmesi;
… Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü’nce 02/10/2006 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “… Kültür Merkezi İkmal İnşaatı” ihalesinin iptal edilmesi işlemine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul’un … tarih ve … sayılı kararının ihaleyi yapan idarenin iradesini değiştirecek nitelikte olmadığı, uğranıldığı ileri sürülen maddi zararın tazmini istemine ilişkin uyuşmazlığın davacının teklif ekinde analiz sunmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılması ve akabinde ihalenin iptal edilmesi işlemlerinden kaynaklandığı dikkate alındığında söz konusu Kurul kararının yargı kararıyla iptalinin Kamu İhale Kurumu’nun tazminat sorumluluğunu gerektirmediği sonucuna varıldığından uyuşmazlık konusu tazminat isteminin davalı idarelerden Kamu İhale Kurumu yönünden reddine karar verilmesi gerektiği,
Uyuşmazlık konusu …-TL maddi tazminat isteminin davalı idarelerden yönünden incelenmesi;
İdarenin sorumluluğunun koşullarından birisi olan zararın; gerçekleşmiş, kesin ve belli bir nitelikte olması gerektiği, henüz doğmamış ve doğması muhtemel zararların idare tarafından tazminine karar verilmesinin olanaklı olmadığı, bu durumda, ihale yetkilisi tarafından tek geçerli teklif yüksek olduğundan ve rekabet ortamı oluşmadığından bahisle … Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü’nce 02/10/2006 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “… Kültür Merkezi İkmal İnşaatı” ihalenin iptaline ilişkin işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul’un … tarih ve … sayılı kararının ihaleye katılan isteklilerden teklifleri ekinde analiz istenemeyeceği ve analizlerin ancak aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında istenebileceği gerekçesiyle Mahkeme kararıyla iptal edildiği, her ne kadar itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kurul kararı hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmiş ise de anılan Mahkeme kararının söz konusu ihalenin davacı üzerinde bırakılması anlamına gelmediği, davacıyla sözleşme imzalanmasını da gerektirmediği, bu durumun sadece bir ihtimal olduğu, dolayısıyla ilgili yargı kararına rağmen sözleşme imzalanmadığından bahisle uğranıldığı ileri sürülen uyuşmazlık konusu maddi zararın gerçekleşmiş ve kesin nitelikte olmadığı, henüz doğmamış ve doğması muhtemel zararlardan ise idarenin sorumlu tutulamayacağı göz önünde bulundurulduğunda uyuşmazlık konusu tazminat isteminin davalı idarelerden yönünden de reddedilmesi gerektiği,
Maddi tazminat isteminin reddi nedeni ile davalı idare lehine hükmedilecek avukatlık ücretinin karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen maddi tazminat tutarı nazara alınarak nispi olarak belirlenmesi gerekmekte ise de, uyuşmazlıkta reddedilen maddi tazminat üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesinin hak arama özgürlüğü ile mahkemeye erişim hakkını kullanan davacılar bakımından olağandışı bir mali yük oluşturacağı ve bu durumun davacıların söz konusu haklarını kullanmalarını önemli ölçüde kısıtlayacağı değerlendirildiğinden, maddi tazminat isteminin reddi nedeni ile davalı idare lehine hükmedilmesi gerekli avukatlık ücretinin karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin ikinci kısmının ikinci bölümü çerçevesinde maktu olarak belirlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Kamu İhale Kurumu yönünden, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun’un davalı Kurum’a ihaleyi yapan idarenin yanlış kararlarını düzeltme yetki ve sorumluluğunu verdiği, Kurumun görev ve yetkilerini bu yönde kullanmadığı ve ihaleyi kazanma haklarının ellerinden alındığı, analizlerin teklif ekinde verilmemiş olması sebebiyle ihale dışı bırakılmaları kararının Kurum tarafından düzeltilmediği, görevini yerine getirmemiş olan davalı Kurumun tazminat sorumluluğu olduğu, davalı Kurumun görev ve yetkisini doğru olarak kullanamadığı için kusurlu olduğu, maddi tazminat kalemlerinden sorumlu olması gerektiği; yönünden, uyuşmazlık konusu ihalenin Danıştayın 22/01/2015 tarihli kararına göre sonuçlandırılmış olsaydı ihalenin üzerlerinde bırakılmak zorunda olduğu, ancak ihale kararının itirazlarına rağmen düzeltilmediği, ihalenin seyrinin yanlış yönlendirildiği, kamu yararının gözetilmediği, bu nedenlerle davalı ‘nin ağır kusurlu olduğu;
Davalı Kamu İhale Kurumu tarafından, husumet mevkiinden çıkarılmaları gerektiği, lehlerine nispi avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFLARIN SAVUNMASI : Davalı Kamu İhale Kurumu tarafından, Kurul’un uyuşmazlıklara ilişkin verdiği kararlarından dolayı tazmin sorumluluğunun bulunduğunun kabulü halinde bağımsız olarak karar vermesinin mümkün olamayacağı, sadece mevzuatın yorumlanması nedeniyle sürekli tazminat tehdidi altında bulunmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı, davacının tazminat talebine ilişkin ileri sürdüğü hususların farazi olduğu, yoksun kalınan kâr olarak belirtilen zararın ne şekilde meydana geldiğine ilişkin hiçbir açıklama yahut bilgi olmadığı, somut belge sunulmadığı, uyuşmazlık konusu ihalenin davacı üzerinde kalıp kalmayacağının, kalsa dahi işin düzgün şekilde yerine getirilip getirilmeyeceğinin belli olmadığı, davacının 18/03/2007-11/01/2013 tarihleri arasında ve 11/07/2013-11/07/2014 tarihleri arasında tüm ihalelerden yasaklı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davacı ve davalı tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya ve davalı Kamu İhale Kurumu’na iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya ve davalı Kamu İhale Kurumu’na iadesine,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesine gönderilmesine, 14/10/2019 tarihinde kesin olarak esasta oybirliğiyle, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dosyanın incelenmesinden, … Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü’nce 02/10/2006 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Aydın Kültür Merkezi İkmal İnşaatı” ihalesinin iptal edilmesine dair işlem ve bu işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun Kamu İhale Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararıyla reddedilmesi nedeniyle maddi zarara uğranıldığından bahisle …-TL maddi tazminatın reeskont faizi işletilmek suretiyle ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Temyize konu mahkeme kararının, Kamu İhale Kurumu’na yönelik tazminat talebinin reddine ilişkin kısmının onanması kararına gerekçe yönünden katılmıyorum. Şöyle ki;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu olarak ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisindeki ihale işlemlerine ilişkin olarak, ilgili idareye şikâyet ve Kamu İhale Kurumu’na ise itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmekte olup, ilgili idarenin de Kamu İhale Kurumu kararına uygun işlem tesis etmesi zorunludur.
4734 sayılı Kanun’un getirmiş olduğu sistemde, ihale sürecinde ihaleyi yapan idare dışında, ihale işlemini iptal etme veya düzeltici işlem belirleme yetkisi bulunan Kamu İhale Kurumu da yer almaktadır. Bu sebeple ihale işlemlerinin idari yargı mercilerince iptal edilmesi nedeniyle açılan tam yargı davalarında talep edilen zarardan ihaleyi yapan idarenin mi?, Kamu İhale Kurumu’nun mu?, yoksa her ikisinin birlikte mi? sorumlu olacağı hususunun çözümlenmesi önem arz etmektedir.
Anayasa’nın 125. maddesinin son fıkrasında; “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca ihaleyi yapan yani zararı doğuran nihai işlemi tesis eden idarenin sorumlu olacağı tabiidir. Ancak ihale işlemlerini denetlemekle görevli bir bağımsız idari otorite olan Kamu İhale Kurumu ise her hâlükârda sorumlu kabul edilmemeli, idari yargı merciince iptal edilen işlemde ağır kusurunun bulunup bulunmadığı incelenmelidir.
İdare hukukunda kusur sorumluluğu ve kusursuz (objektif) sorumluluk olmak üzere iki tür sorumluluk kabul edilmektedir. İdare hukukunda asıl olan kusur sorumluluğu olmakla beraber bazı durumlarda idarenin kusuru olmamasına rağmen kusursuz sorumluluk kabul edilmektedir. Kusursuz sorumluluğun ilkeleri ve esasları da yargı kararları ile şekillenmiştir. Kusursuz sorumluluk yargı içtihatları ve öğretide genel kabul gördüğü üzere hasar veya risk yahut muhatara ilkesi ile kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesine dayanmaktadır. Bu ilkeler çerçevesinde davaya konu olay değerlendirildiğinde Kamu İhale Kurumu’nun kusursuz sorumluluğuna gidilmesi imkânı bulunmamaktadır.
İdare hukukunda hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedeni sayılmakta olup, hem yargı içtihatları hem de öğretide hizmetin hiç işlememesi, hizmetin geç işlemesi ve hizmetin kötü işlemesi durumlarında hizmet kusurunun varlığı kabul edilmektedir.
Kamu İhale Kurumu’nun da dâhil olduğu bağımsız idari otoriteler; “toplumsal yaşam için özel bir önem ve duyarlılık taşıyan, temel hak ve özgürlükler ile ekonomik ve sosyal sektörlerde veya alanlarda düzenleme, denetleme ve yönlendirme faaliyetinde bulunan, kararları üzerinde hiçbir makam ve merciin etkisinin olmadığı, karar organları özel güvencelere sahip, mali özerkliği haiz, özerk bütçeli kamu tüzel kişileri” şeklinde nevi şahsına münhasır kurumlar olarak tanımlanmaktadır.
Bağımsız idari otoriteler uyuşmazlık çözme işlevleri dikkate alınarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce yargısal bir işlev yerine getirdikleri takdirde Sözleşme’nin 6’ncı maddesi anlamında mahkeme olarak kabul edilmektedir. Türk öğretisinde de bağımsız idari otoritelerin kararlarının geniş anlamda yargısal olarak değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin görüşler bulunmaktadır.
Bir bağımsız idari otorite olan Kamu İhale Kurumu’nun en önemli özelliği kendi görev alanına giren uyuşmazlıkların çözümünde yetkili kılınmış olmasıdır. Bu nedenle Kamu İhale Kurumu’nun uyuşmazlık çözen kararları nedeniyle sorumluluğunun normal bir idari işlemden kaynaklanan sorumluluk gibi değerlendirilmemesi gerekmektedir. İhale işlemlerinin tarafları ihaleyi yapan idare ile ihaledeki istekliler olup, Kamu İhale Kurumu ise uyuşmazlık çözmekle görevli harici bir makam konumundadır. Kamu İhale Kurumu’nun ihale uyuşmazlıklarını çözmekle görevli olması ve bu kapsamda verdiği kararların yargı mercilerince de iptal edilmeme garantisi olamayacağına göre, uyuşmazlık çözen kararın yargı kararıyla iptal edilmiş olması doğrudan kusur sorumluluğunu doğurmamalıdır.
Kamu İhale Kurumu’nun hizmet kusurunun varlığından söz edebilmek için hukuki sakatlığın ağır ve önemli olması gerekmekte olup; kayırma, taraf tutma, taraflardan birine olan kin veya düşmanlık sebebiyle hukuka aykırı bir karar verilmiş olması, sağlanan veya vaat edilen bir menfaat sebebiyle kanuna aykırı bir karar verilmiş olması, farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar verilmiş olması, mevcut olmayan bir sebebe dayanılarak karar verilmiş olması gibi ağır kusur hâllerinde hizmet kusurunun varlığı kabul edilerek Kurum’un sorumluluğuna gidilmelidir.
Her ne kadar dava konusu olaydaki Kamu İhale Kurulu kararı idare mahkemesince iptal edilmiş olsa da bu kararın tesisinde ağır kusurun varlığı söz konusu olmadığından bu karar nedeniyle Kamu İhale Kurumu tazminattan sorumlu tutulmamalıdır.
Ayrıca, ihaleyi yapan idare oluşan zararın tazmininden sorumlu tutulduğu için, zarara uğrayanın hakkı korunmuş olmaktadır. Aynı zarardan dolayı Kamu İhale Kurumu’nun da sorumlu tutulmamış olması zarar görenin hak kaybına uğraması ve Anayasa’nın 125. maddesi hükmünün ihlâl edilmesi sonucunu doğurmayacaktır.
Bu nedenlerle, davalı Kamu İhale Kurumu’nun temyiz talebinin kabul edilerek idare mahkemesi kararının tazminat talebine ilişkin kısmının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği görüşüyle karara gerekçe yönünden katılmıyorum.