Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/2263 E.  ,  2019/3958 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/2263
Karar No:2019/3958

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … A.Ş.
VEKİLİ : …

KARŞI TARAF (DAVALI): Devlet Su İşleri (DSİ) Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : …

DAVALI YANINDA MÜDAHİLLER: 1- … A.Ş.
2- … A.Ş.
VEKİLİ : …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, DSİ … Bölge Müdürlüğü’nce 15/11/2018 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “… Barajı Köy Yolları Yapımı 2. Kısım” ihalesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; DSİ … Bölge Müdürlüğü’nce yürütülen “… Barajı Köy Yolları Yapımı 2. Kısım” işi ihalesine ilişkin Gerekçe Raporunda özetle “… Barajı ve HES projesi kapsamında; 275 m yüksekliğinde 558 MW kurulu güce sahip, yılda 1 Milyar 888 milyon Kilowatt/saat enerji üretecek Yusufeli Barajı ile bağlantılı “… Barajı Köy Yolları Yapımı 2. Kısım ihalesi” işi kapsamında … Baraj gölünden etkilenen … Köy Yolu, …, … Köyü Aladuran mevkii köy yolları, … viyadüğü ve … köy yolu güzergahında bir adet tünel yapılacağından bahisle bahse konu köy yollarının yapımı tamamlanmadan … Barajında su tutma işleminin gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı, … Barajında su tutma programının gecikmemesi için söz konusu ihalenin yapılması” gerektiğinden bahisle işin aciliyetine binaen pazarlık usulü ile ihale edilmek üzere 06/11/2018 tarihli olur ile ihaleye çıkıldığı, dokuz firmanın ihaleye davet edildiği, ihalede beş firmanın ihale dökümanını satın aldığı ve döküman satın alan firmalardan dördü tarafından teklif zarfının sunulduğu, teklif zarfı sunan … A.Ş. -…. San. Ve Tic. iş ortaklığının teklifinin uygun bulunduğu ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak ihalenin üzerinde bırakıldığı, davacı şirket tarafından, ihalenin yapıldığının haricen 07/01/2019 tarihinde öğrenildiği, ihalenin açık ihale usulü ile yapılması gerekirken pazarlık usulü ile yapıldığı, idarenin belirlediği firmalar davet edilerek ihalenin yapılmasının hukuka aykırı olduğundan bahisle söz konusu 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile yapılan uyuşmazlık konusu ihalenin iptali istemiyle davanın açıldığı, ilan edilmeksizin sadece davet edilenlerin katılımının sağlandığı pazarlık usulünün, kanunda öngörülen şartların gerçekleşmesi durumunda uygulanmasının mümkün olduğu, … Barajı ve HES projesinde baraj gölünden etkilenecek köy yollarının yeniden yapılması kapsamında öncelikli olarak 28/03/2017 tarihinde proje yapım ihalesine çıkıldığı, proje yapım işinin 30/08/2018 tarihinde tamamlandığı, proje yapım işi devam ederken baraj su tutma tarihinde herhangi bir gecikmeye mahal vermemek için proje kısmı tamamlanan kısımlardan köy ve bağlantı yollarının yapımını kapsayan “… Barajı Köy Yolları Yapımı” işinin 29/01/2018 tarihinde ihale edildiği, 16/07/2018 tarihinde işe başlandığı, bu iş kapsamındaki köy ve bağlantı yolları yapımının 2019 yılı sonuna kadar tamamlanmasının planlandığı, “… Barajı Köy Yolları Yapımı” işi kapsamında bulunmayan ve bu iş ihale edildikten sonra proje çalışmaları tamamlanan köy yolları kapsamında; …, … Köy Yolu, …., … Köyü … mevkii köy yolları, … viyadüğü ve … köy yolu güzergahında bir adet tünel yapılması planlandığı, bu işlerin “… Barajı Köy Yolları Yapımı 2. Kısım” işi kapsamında yapılacağı, yaşanacak zaman kayıplarının ve … Barajı’nın günlük yaklaşık …,- TL getirisi olacağı göz önüne alındığında, Barajın en az bir yıllık kazancı olan … Milyon TL kamu zararı oluşacağı ileri sürülerek … Barajında su tutma programının ötelenmemesi için projeden etkilenen köy yollarının yeniden yapılması ve köy yeni yerleşim yollarının yapılması işlerinin aciliyetine binaen dava konusu ihalenin pazarlık usulü ile yapıldığı, davalı idarenin söz konusu ihaleye dokuz firmayı teklif vermeye davet ettiği, bu davet edilenler arasında beş adet teklifin sunulduğu, ihalede geçerli dört teklif bulunduğu, yaklaşık maliyetin …-TL olarak belirlendiği ihalenin 15/11/2018 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararı ile … TL ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif veren şirket …. A.Ş. – … San. Ve Tic. iş ortaklığı uhdesinde kaldığı, uyuşmazlık konusu ihalenin kapsamında bulunan, … Barajı ve HES rezervuar alanında kaldığı için taşınması gereken köylerin yeni yerleşim yerlerini tespit sürecinin öngörülenden uzun sürdüğü, köylerin yeniden yerleşim yerlerinin tesisi ve hak sahiplerinin yeni köy yerleşim yerine nakli için, tespit edilen yeni köy yerleşim yeri ulaşım yolunun ivedilikle tamamlanması gerektiği ve davalı idare tarafından hesaplanan kamu zararı, işin aksamaması ve projenin zamanında tamamlanması hususları dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesinde düzenlenen pazarlık usulünün şartları oluştuğundan, ihale hukukuna ait temel ilkelerden rekabet ilkesine ve yaklaşık maliyetin altında teklifin değerlendirilmesi nedeniyle de kamu yararına uygun olan dava konusu ihale işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davalı idare tarafından ihaleye davet edilmediği için ihale dökümanını satın alamadığı, bu nedenle de istekli olabilecek sıfatını kazanamadığı, ihalenin yapıldığını haricen 07/01/2019 tarihinde öğrendiği, dava konusu ihalenin herkesin katılımına açık olarak “açık ihale usulü” ile yapılması gerekirken 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21/b maddesindeki koşullar oluşmadan pazarlık ihale usulü ile yapılmasının açıkça hukuka aykırı olduğu, doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen ve yahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda pazarlık usulünün uygulanabileceği; ihale konusu köy yolları yapımı işinin öngörülemez olmadığı, konuyla ilgili ihtiyacın yeterli süre öncesinde tespiti ve bu ihtiyacın karşılanması için planlama yapılabilmesinin mümkün olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu ihale kapsamında bulunan, … Barajı ve HES rezervuar alanında kaldığı için taşınması gereken köylerin yeni yerleşim yerlerinin ilgili Kurumlar koordinasyonunda tespit sürecinin DSİ tarafından öngörülenden uzun sürdüğü, köylerin yeniden yerleşim yerlerinin tesisi ve hak sahiplerinin yeni köy yerleşim yerlerine nakilleri için, tespit edilen yeni köy yerleşim yeri ulaşım yolunun ivedilikle tamamlanmasının zaruri bir hâl aldığı, ihalenin aciliyeti nedeniyle pazarlık usulü ile yapıldığı, bu doğrultuda 19/10/2018 tarihinde ihale izni oluru talep edildiği, Genel Müdürlük tarafından Bakanlık Makam oluru doğrultusunda uygun görüş verilerek ihalenin ve tüm işlemlerin ivedi olarak gerçekleştirilmesi talimatı verildiği, ihale için asgari rekabet koşulu olan üç istekli yerine rekabeti arttırmak için dokuz isteklinin davet edildiği, yaşanacak zaman kayıplarının, … Barajının günlük yaklaşık …,-TL getirisi olduğu göz önünde bulundurulduğunda, oluşabilecek kamu zararı, barajın en az bir yıllık kazancı olan … Milyon TL veya üzerinde bir kayba sebep olabileceği, ihale işlem dosyası incelenmek suretiyle ön mali kontrolden geçerek uygun bulunduğu, akabinde istekli sözleşmeye davet edilerek 4 Aralık 2018 tarihinde sözleşme imzalandığı ve yer teslimi yapılarak çalışmalara başlandığı, ilgili Kanun maddesi kapsamında pazarlık usulünün acil ve ivedi olarak yapılması gereken işler açısından uygulanması konusunda ve diğer ilgili hükümlerine ve temel ilkelerine uyulması noktasında azami dikkat ve özen gösterildiği, davanın haksız ve hukuki mesnetten yoksun olduğu; davalı idare yanında müdahiller tarafından, ihalenin kapsamında bulunan, … Barajı ve HES rezervuar alanında kaldığı için taşınması gereken köylerin yeni yerleşim yerlerinin tespit sürecinin diğer kamu kurum ve kuruluşları ile birlikte alınması gerektiği, uyuşmazlık konusu ihaleye çıkılabilmesi için öncelikle yeni yerleşim yerlerinin tesbit edilmesi gerektiği, bu sürecin davalı idarenin elinde olmayan sebeplerle öngörülenden uzun sürdüğü, ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasına hukukî bir engel bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Dairemizin 26/09/2019 tarih ve E:2019/2263 sayılı ara kararı ile davalı idareden: … Barajında su tutma işleminin başlayıp başlamadığının, başlamadıysa hangi tarihten itibaren başlamasının öngörüldüğünün, pazarlık usulü ile ihalesi gerçekleştirilen dava konusu ihalede, ihaleye konu yerlerin su tutma işleminden hangi tarihte etkilenmeye başlayacağının, bu yerlerin hangi tarihte su altında kalmasının beklendiğinin, bu konuda teknik bir çalışma yapılıp yapılmadığının, ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasına gerekçe olarak gösterilen … Barajı ve HES rezervuar alanında kaldığı için taşınması gereken köylerin yeni yerleşim yerlerinin hangi tarihte tespit edildiği hususları sorulmuş, ara kararına verilen cevabın incelenmesinden; projede su tutma işleminin 2020 sonu itibarıyla planlandığı, 275 metre yüksekliğindeki barajın hali hazırda 150 metrede olduğu, 2021 yılı Nisan ayı içerisinde enerji üretilmesinin planlandığı bu hedefe ulaşmak için de 2020 sonu itibarıyla barajda su tutulmasının gerekli olduğu, dava konusu ihale kapsamında …, … Köy Yolu, …, … Köyü …mevkii köy yolları, … viyadüğü ve … köy yolu işleri bulunduğu, bu köylere ulaşımın baraj gölü altında kalacak olan mevcut devlet yollarından sağlandığı, eski …- … yolu baraj inşaat sahası içerisinde kalmasından dolayı baraj inşaatına başlamadan önce geçici bağlantı yolları yapılarak … … yolu inşaat sahası dışına alınarak ulaşım sağlandığı, bu kapsamda … … yol ayrımına 1800 metre uzunluğunda tünel ile ulaşıldığı, baraj inşaatı tamamlandığında su tutulabilmesi için bu tünelin trafiğe kapatılarak tıkaç betonu ile doldurulması gerektiği, bu tünelin kapatılabilmesi için de çalışmaları devam eden bütün devlet, il ve köy yollarının (mevcut ve yeni yerleşim yerleri dahil) tamamlanmış ve trafiğe açılmış olması gerektiği, dolayısıyla mevcut kullanılan yollar su tutmaya başlandığı andan itibaren etkilenmeye başlayacağından trafiğe kapatılması gerektiğinin belirtildiği anlaşılmıştır.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 03/12/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.