Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/220 E.  ,  2023/2456 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/220
Karar No:2023/2456

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Petrol Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirkete ait tesiste 11/08/2015 tarihinde gerçekleştirilen denetimde alınan LPG (otogaz) numunesinin analizi sonucunda “Buharlaşma Kalıntısı” parametresi yönünden teknik düzenlemelere aykırı olduğunun tespit edildiğinden bahisle, 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi uyarınca 419.205,00-TL idari para cezası verilmesine ve aynı Kanun’un 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca numune alınmasına konu tankta bulunan ürün miktarı esas alınarak bu miktar üzerinden müsadere işlemlerinin başlatılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; her ne kadar soruşturma raporu üzerine davaya konu işlemler tesis edilmiş ise de, dava dosyasında yer alan tüm bilgi ve belgeler birlikte incelendiğinde, ODTÜ PAL tarafından verilen görüş yazısında numune alma öncesi tankın yeter sürede karıştırılıp karıştırılmadığının bilinmesinin önem arz ettiği, bu kapsamda ODTÜ Petrol Araştırma Merkezi dışında buharlaşma kalıntısı ölçümlerini gerçekleştiren laboratuvarların aynı numunelerde LPG ile ilgili diğer ölçümleri de bildirmesi sonrası daha sağlıklı değerlendirme yapılabileceğinin belirtildiği; diğer taraftan, Kocaeli Bilim, Sanayi ve Teknoloji İl Müdürlüğü’nün … tarih ve E…. sayılı yazısı ile numune alma tutanağı ve denetime ilişkin tutanakta belirtildiği üzere tesise saat 10.00 civarı gelindiği ve 10.30’da numune alma işleminin gerçekleştirildiği, yine davacı şirket tarafından alınan görüşte, “tankta bulunan LPG’nin numune almak için gerekli homojenliğe kavuşması, dinlendirme, pörç ve 6 tüpe numune alınması işlemleri için minimum 3 saat 40 dakikalık bir sürecin söz konusu olduğu şeklindeki değerlendirme ile davacının LPG’yi ithali sırasında ihtisas gümrüğünce anılan LPG’nin teknik düzenlemelere uygun olarak belirlendiği ve bu kapsamda piyasaya sunulduğu iddiaları birlikte nazara alındığında, belirtilen hususların soruşturma raporuyla açıklığa kavuşturulamadığı gibi davacı şirkete ait tesisten alınan numunelerin teknik düzenlemelere uygun olmadığı durumunun şüpheden uzak ve somut bir şekilde ortaya konulamadığı;
Bu itibarla, davaya konu olayın daha ayrıntılı bir şekilde incelenebilmesi maksadıyla, belirtilen iddiaları da aydınlatacak kapsamlı bir soruşturma üzerine işlem tesis edilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, tesisten alınan numunenin “Buharlaşma Kalıntısı” parametresi yönünden teknik düzenlemelere aykırı olduğunun analiz raporu ile sabit olduğu, denetim yapan personelin gerekli eğitim ve donanıma sahip olduğu, tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının müsadereye ilişkin kısmının bozulması; kısmen reddi ile idari para cezasına ilişkin kısmının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
…tarih ve …sayılı depolama lisansı sahibi davacı şirkete ait depolama tesisinde 11/08/2015 tarihinde gerçekleştirilen denetimde LPG (otogaz) numunesi alınmış, alınan numune analiz için ODTÜ Petrol Araştırma Merkezi’ne gönderilmiştir.
ODTÜ Petrol Araştırma Merkezi’nin …tarih ve …sayılı analiz raporunun sonuç kısmında, “Numune buharlaşma kalıntısı nedeniyle TS EN 589+A1 standardına uygun değildir.” ifadesine yer verilerek numunenin teknik düzenlemelere aykırı olduğu tespit edilmiştir.
Bahse konu analiz raporu üzerine Kurul’un …tarih ve …sayılı kararıyla davacı şirket hakkında doğrudan soruşturma açılmasına karar verilmiş, bu kapsamda hazırlanan …tarih ve …sayılı soruşturma raporu davacı şirkete …tarih ve …sayılı yazı ile gönderilerek yazılı savunma yapılması istenmiş, davacı şirket tarafından yapılan yazılı savunmada belirtilen hususlar yerinde görülmeyerek dava konusu …tarih ve …sayılı Kurul kararı tesis edilmiş, bahse konu Kurul kararı …tarih ve …sayılı işlem ile davacı şirkete bildirilmiştir.
Bunun üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un “Lisans sahiplerinin hak ve yükümlülükleri” başlıklı 4. maddesinin 4. fıkrasının (ğ) bendinde, “Piyasa faaliyetlerinde, teknik düzenlemelere uygun LPG sağlamak… ile yükümlüdür.”; fiil tarihi itibarıyla yürürlükte olan “İdari para cezaları” başlıklı 16. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde, “b) Aşağıdaki hâllerde sorumlulara ikiyüzellibin Türk Lirası idarî para cezası verilir:
(…)
4) Son fıkrası hariç 4 üncü madde hükümlerinin ihlâli.”; “Yaptırımlar” başlıklı 17. maddesinin 2. fıkrasında, “…Teknik düzenlemelere uygun olmayan LPG mahkeme kararı ile müsadere edilir…” kurallarına yer verilmiştir.
LPG Piyasasında Uygulanacak Teknik Düzenlemeler Hakkında Yönetmeliğin “Standartlar ve teknik düzenlemeler” başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında, “Piyasaya arz olunacak LPG’nin, sırasıyla TS, EN veya ISO standartlarına uygun olması zorunludur.” kuralı yer almıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Dilekçeler üzerine ilk inceleme” başlıklı 14. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Dilekçeler, Danıştayda daire başkanının görevlendireceği bir tetkik hakimi, idare ve vergi mahkemelerinde ise mahkeme başkanı veya görevlendireceği bir üye tarafından:
… d) İdari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönlerinden sırasıyla incelenir.” kuralına yer verilmiş; “İlk inceleme üzerine verilecek karar” başlıklı 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, “b) 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hallerde davanın reddine” karar verileceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, idari para cezasına ilişkin kısmı incelendiğinde,
Aktarılan kuralların incelenmesinden, lisans sahiplerinin piyasa faaliyetlerinde teknik düzenlemelere uygun LPG sağlamakla yükümlü oldukları, piyasaya sürülen LPG’nin TS, EN veya ISO standartlarına uygun olması gerektiği, bu yükümlülüklere uygun hareket etmeyen lisans sahiplerine ise idari para cezası verileceği ve teknik düzenlemelere aykırı olan LPG’nin Mahkeme kararıyla müsadere edileceği anlaşılmaktadır.
Davacıya ait tesisten 11/08/2015 tarihinde alınan LPG numunesinin analiz yapılmak üzere 14/08/2015 tarihinde ODTÜ PAL’e teslim edildiği, teslim edilen numunenin incelenmesi sonucunda düzenlenen …tarih ve … sayılı analiz raporunda, numunenin “Buharlaşma Kalıntısı” özelliği itibarıyla TS EN 589 + A1 standardına uygun olmadığının belirtildiği görülmüştür.
Dava konusu işlemin dayanağı olan analiz raporunda, “Buharlaşma Kalıntısı” parametresinin referans sınır değerinin TS EN 589 + A1 standardına göre en çok 60 olması gerektiği, deney yöntemi olarak TS EN 15470 metodu kullanılarak yapılan analizde ölçüm değerinin 207 çıktığı, raporun açıklamalar kısmında bahse konu parametre değerinin A tüpünden yapılan iki, B tüpünden yapılan bir deneyin ortalaması sonucunda elde edildiği ifade edilmiştir.
Dava dilekçesinde ve dava konusu işlem tesis edilmeden önce davacı tarafından yapılan yazılı savunmada, numunenin usulüne uygun alınmadığı, numune alınması sırasında tankın homojen hâle getirilmediği, bu durumun TS EN ISO 4257 standardına aykırı olduğu, numunenin tankın dip seviyesinden alındığı, numune kabı standarda uygun olarak temizlenmeden numune alındığı, ürünün ithal olduğu, dolayısıyla piyasaya sürülmeden önce ihtisas gümrüklerince analizinin yapılarak piyasaya arz edildiği, diğer taraftan, numune ile ilgili birden fazla akredite edilmiş laboratuvardan alınmış raporlar bulunduğu ve farklı sonuçlar çıktığı ileri sürülmüştür.
Anılan iddiaların açıklığa kavuşturulması amacıyla Dairemizin 26/12/2022 tarihli, E:2019/220 ve E: 2020/2172 sayılı ara kararlarıyla ODTÜ Petrol Araştırma Merkezi ve Türkiye Petrol Rafinerileri Anonim Şirketi’nden; “yalnızca ‘Buharlaşma Kalıntısı’ parametresi yönünden teknik düzenlemelere aykırı bulunan numuneye, sonradan herhangi bir müdahalede bulunulup bulunulamayacağının, müdahale imkânı var ise, diğer bütün parametreler sınır değerlere uygun tutulmak suretiyle sadece ‘Buharlaşma Kalıntısı’ parametresinin sonradan müdahale ile standardının altında veya üzerinde olacak şekilde değiştirilmesinin teknik olarak mümkün olup olmadığının ve bu durumun farklı bir sebebe (numune kabının temiz olmaması, usulüne uygun numune alınmaması, tank homojen hâle getirilmeden numune alınması, dip seviyeden numune alınması gibi) bağlı olarak ortaya çıkıp çıkmayacağının sorulmasına” karar verilmiş; ODTÜ Petrol Araştırma Merkezi’nce E:2020/2172 sayılı dosyada verilen 19/04/2023 tarihli cevabi yazıda; “…Buharlaşma kalıntısı sonucunun standardın altında veya üstünde olacak şekilde değiştirilebilmesi için numune tüpündeki numunenin değiştirilmesi gerekmektedir. Böyle bir durumda, sadece buharlaşma kalıntısı sonucu değil aynı zamanda kompozisyon, yoğunluk gibi diğer parametrelerin de değişmesi söz konusu olacaktır. … Buharlaşma kalıntısı değerinin TS 2178’e göre en çok 60 mg/kg olması gerekirken daha yüksek çıkması, numunenin kendi özelliğinden kaynaklanabileceği gibi numune kabının her numune alımı öncesinde temizlenmemesi, numune alınan tankın temizliğinin yapılmaması ve numune aktarma hatlarının ve bağlantı elemanlarının temiz olmaması gibi durumlardan da kaynaklanabilmektedir. Ayrıca, tank içeriği homojen hale getirilmeden numune alınması nedeniyle temsili bir numune elde edilememesinin ve/veya numune alınan kabın dip seviyesinden numune alınmasının da buharlaşma kalıntısı sonucunun yüksek çıkmasına neden olabileceği değerlendirilmiştir.”; Türkiye Petrol Rafinerileri Anonim Şirketi’nin 27/04/2023 tarihli cevabi yazısında, “Buharlaşma Kalıntısını, LPG içindeki çözünmüş olan ve 105 C’ye kadar buharlaşamayan kalıntı miktarı belirlemektedir. Dolayısıyla buharlaşma miktarının değiştirilebilmesi için, numune tüpü içindeki LPG’nin değiştirilmesi yani içindeki numunenin boşaltılıp yeniden doldurulması gereklidir. Böyle bir durumda buharlaşma kalıntısı ile beraber, hidrokarbon kompozisyon yapısı ve buna bağlı, buhar basıncı, MON, yoğunluk gibi pek çok parametre de değişecektir… Numune tüpünün temiz olmaması durumunda, numune tüpü imalatından kalan yağlar veya iyi yıkanmayan tüpün bir önceki numuneden kalan buharlaşma kalıntı bakiyesinden etkilenerek yüksek çıkma ihtimali söz konusu olabilir. TS EN 4257 LPG Numune Alma Standardında belirlenen şartlara göre, yani usulüne uygun numune alınmaması, tank homojen hale getirilmeden ve dip seviyeden numune alma durumunda, buharlaşma kalıntısı ve diğer tüm parametrelerin sonucu, tank içerisindeki LPG’yı temsil etmeyebilir…” şeklinde açıklamalar yapıldığı görülmüştür.
Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, bahse konu LPG’ye müdahalenin numunenin değiştirilmesi suretiyle yapılabileceği belirtilmekle birlikte, böyle bir müdahale durumunda diğer parametrelerde de (kompozisyon, yoğunluk vb.) değişiklik olmasının bekleneceği, uyuşmazlık konusu olayda davacıya ait tesisten alınan numunenin analizi sonucunda düzenlenen LPG muayene raporunda, analizi yapılan LPG’nin diğer parametrelerinde bir aykırılık olmadığının tespit edildiği, davacının LPG’ye müdahale ettiğine ilişkin somut bir tespite de yer verilmediği, diğer taraftan, TS EN ISO 4257 standardında numune almak için tankın homojen hâle getirilmesinin önerildiği, homojen hâle getirilmeden numune alınmasının anılan parametrenin yüksek çıkmasına neden olabileceği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, akredite laboratuvarlar tarafından verilen görüşler de göz önünde bulundurulduğunda, numunenin sadece “Buharlaşma Kalıntısı” parametresinin teknik düzenlemelere aykırı çıkması, diğer parametrelerin uygun bulunması, davacının numune alınan LPG’ye herhangi bir müdahalesinin olduğuna ve piyasaya teknik düzenlemelere aykırı akaryakıt arz ettiğine dair somut bir tespitin de bulunmaması karşısında, davacının LPG’yi teknik düzenlemelere uygun olarak arz etme yükümlülüğünü yerine getirmediğinden söz etmeye imkân bulunmadığından, dava konusu Kurul kararın bu kısmında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının idari para cezasına ilişkin kısmı bakımından iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, numune alınmasına konu tankta bulunan ürün miktarı esas alınarak bu miktar üzerinden müsadere işlemlerinin başlatılmasına ilişkin kısmı incelendiğinde,
İdarî işlemlerin idarî davaya konu olabilmeleri için, kesin ve yürütülmesi gereken işlem olma niteliklerini birlikte taşımaları gerekmektedir. Kesin ve yürütülmesi gereken işlem, başka bir makamın onay ve iznine tâbi olmaksızın hukuk düzeninde sonuç doğuran ve ilgilinin hukukî durumunda değişiklikler meydana getiren işlemdir. Bu bağlamda, tavsiye, mütalaa, teklif, düşünce gibi bilgi verici veya açıklayıcı işlemlerin kesin ve yürütülmesi gereken (icraî) işlemler olmadıkları kuşkusuzdur.
Dava konusu Kurul kararı ile, teknik düzenlemelere uygun olmayan LPG’nin müsadere edilmediği, yalnızca, söz konusu LPG’nin mahkeme kararı ile müsadere edilmesini teminen, Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından işlemlerin başlatılmasına ve takip edilmesine karar verildiği görülmektedir.
Bu itibarla, idarî davaya konu olabilecek idarî işlemin, idarenin tek taraflı irade beyanıyla ilgililer hakkında icraî ve etkili sonuçlar doğurabilme niteliğine sahip olması gerektiği dikkate alındığında, LPG’nin müsadere edilmesi bakımından herhangi bir bağlayıcılığı bulunmayan dava konusu Kurul kararında belirtilen, “denetim tarihi itibarıyla numune alınmasına konu tankta bulunan ürün miktarı esas alınarak bu miktar üzerinden yapılacak müsadere işlemlerinin Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından başlatılmasına ve işlemlerin takibinin anılan Dairece yürütülmesine” şeklindeki işlem kesin ve yürütülmesi gereken nitelikte olmayıp, hedef aldığı kişinin hukukî durumunda değişiklik meydana getiren icraî işlem niteliğinde bulunmaması karşısında, davanın bu kısım bakımından incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen Mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmında hukukî isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kısmen reddine;
2. Dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın “idari para cezasına” ilişkin kısmının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA, oybirliğiyle,
3. Davalının temyiz isteminin kısmen kabulüne,
4. Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, “numune alınmasına konu tankta bulunan ürün miktarı esas alınarak bu miktar üzerinden müsadere işlemlerinin başlatılmasına” ilişkin kısmı yönünden 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, oyçokluğuyla,
5. Davalı idare harçtan muaf olduğundan temyiz aşamasında yatırılan toplam …-TL harcın istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
6. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesine, 17/05/2023 tarihinde kesin olarak karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Yapılacak Denetimler ile Ön Araştırma ve Soruşturmalarda Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 15. maddesinin 6. fıkrasında, test ve analiz sonuçlarının ilgili teknik düzenlemeye aykırı çıkması ve lisans sahibinin olaya ilişkin olarak yapacağı savunmanın Kurulca yetersiz görülmesi hâlinde, 5307 sayılı Kanun uyarınca mahkemeden müsadere kararı alınmasını teminen Kurumca ilgili mahkemeye başvuruda bulunulacağı kurala bağlanmıştır.
Her ne kadar dava konusu Kurul kararı ile, teknik düzenlemelere uygun olmayan LPG müsadere edilmemiş ise de, söz konusu LPG’nin mahkeme kararı ile müsadere edilmesini teminen işlemlerin başlatıldığı görülmektedir.
Bu durumda, LPG’nin mahkeme kararı ile müsadere edilmesi amacıyla alınan dava konusu Kurul kararının davacının hukukî durumunda değişiklik meydana getiren icraî işlem niteliğinde olduğu görüldüğünden, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olan Kurul kararının iptali istemine yönelik davanın esasının incelenmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, müsadere işlemlerinin Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından başlatılmasına ilişkin Kurul kararının esasının incelenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığından, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararının, numune alınmasına konu tankta bulunan ürün miktarı esas alınarak bu miktar üzerinden müsadere işlemlerinin başlatılmasına ilişkin kısmının onanması gerektiği oyuyla, kararın bu kısmına katılmıyorum.