Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/2024 E.  ,  2019/2479 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/2024
Karar No:2019/2479

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1. …
2. …
VEKİLİ : …
KARŞI TARAF (DAVALI) : Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : …
MÜDAHİL(DAVALI YANINDA) :1. …
2. …
VEKİLİ : …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı iş ortaklığı tarafından, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve … Dairesi Başkanlığı’nca 09/11/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “… Barajı” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 01/11/2018 tarihli ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; dava konusu ihalede teklif bedeli sınır değerin altında olan 16 istekliden aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği, 9 isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap vermediği, sadece … İnşaat San. ve Tic. A.Ş.- … Grup İnş. San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığının açıklamalarının kabul edildiği ve ihalenin anılan istekli üzerinde bırakıldığı, en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise sınır değerin üzerinde bulunan dava dışı … İnşaat A.Ş.’nin belirlendiği, aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunmayan davacı iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 28/03/2018 tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali istemiyle … İdare Mahkemesi’nin … esasına kayden açılan dava sonucunda, anılan Mahkeme tarafından … tarih ve K:… sayılı karar ile anılan Kurul kararının iptal edildiği, bunun üzerine 26/09/2018 tarihli ve … sayılı Kurul kararının alındığı ve söz konusu iddialar yönünden Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda yeniden inceleme yapılarak dava konusu 01/11/2018 tarih ve … sayılı Kurul kararının tesis edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, davacı tarafından yapılan itirazen şikâyete konu 1. iddianın incelenmesinden; davalı idarece, davacı şirketler tarafından sunulan … ’un jel dinamit yerine kullanılıp kullanılamayacağına ilişkin olarak Makine ve Kimya Endüstrisi Kurumu Genel Müdürlüğü’nden görüş talep edildiği, anılan Genel Müdürlükçe gönderilen 12/10/2018 tarihli cevabi yazı ile; ”idarece isteklilere gönderilen analiz formatlarında jel dinamit ibaresinin açıkça yer aldığı ifadesinden anlaşılacağı üzere dinamit kelimesi ile anılan patlayıcı Nitrogliserin esaslı bir ticari ürün olup diğer patlayıcı ürünlerin dinamit olarak nitelendirilmesi doğru değildir. İlgili yazıda bahsi geçen “…” adlı ürün dinamit olmayıp emülsiyon patlayıcı sınıfındadır. Dinamit ve emülsiyon tipi patlayıcıların ikisi de sivil amaçlı olup ticari amaçlı madencilikte kullanılmaktadır. Ancak hangisinin kullanılacağının seçimi ihtiyaç sahibi tarafından belirlenmelidir.” şeklinde görüş bildirildiği, davalı idarece analiz formatlarında yer alan jel dinamit yerine … kullanılmayacağı ilgili görüş yazısı ile teyit edildiğinden idarenin başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasını aynı gerekçe ile uygun bulmaması işleminin yerinde olduğu sonucuna vardığı, yine davacı şirket tarafından aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında istenilen bazı girdilere yönelik … İnşaat-… ‘ten alınan fiyat teklifine ilişkin olarak davalı idarece 05/10/2018 tarih ve … sayılı yazı ile fiyat tekliflerini düzenleyen meslek mensubundan, ”söz konusu girdilerin fiyat teklifini veren şahıs tarafından alım/satımının yapılıp yapılmadığının tespitinin yapılabilmesi için fiyat tekliflerine dayanak tüm bilgi ve belgelere, ayrıca fiyat teklifini veren … İnşaat-…. ’e ilişkin oda kayıt belgesi”nin gönderilmesinin istenildiği, meslek mensubu tarafından gönderilen cevabi yazının ekinde fiyat tekliflerinin dayanağı olan Satış Tutarı Tespit Tutanakları ve oda kayıt belgesinin sunulduğu, …-… İnşaat’a ilişkin oda kayıt sicil belgelerinden meslek grubunun “İkamet Amaçlı İnşaat Müteahhitliği Meslek Komitesi” olarak, NACE kodunun 41.20.02:İkamet amaçlı binaların inşaatı (müstakil konutlar, birden çok ailenin oturduğu binalar, gökdelenler vb.nin inşaatı, ahşap binaların inşaatı hariç)” olarak belirtildiği, ayrıca mahkeme kararının yerine getirilmesi adına söz konusu Satış Tutarı Tespit Tutanaklarının dayanağı olan defterler ve faturalara ilişkin araştırma yapılması gerekmekte ise de; davacı şirketin diğer iddiası yönünden aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunmadığından ve teklifinde nihai olarak değişiklik oluşturmayacağı, buna göre, davacı şirketler iş ortaklığının belirtilen iddialarla yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesine yönelik davaya konu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, pilot ortak … İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. adına hareket eden yönetim kurulu başkanı … ’nun yetkisiz temsilci olup, şirket adına bağlayıcı imza atamayacağı gibi ihalelerde de şirketi temsilen kendi adına veya vekaleten imza atmasının mümkün olmadığı, hem pilot ortak ve hem de özel ortak tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin teklif edilen bedele göre asgari yeterlik kriterini karşılamadığı, her iki ortağın iş deneyim belgelerinin kesinleşen şartnameye göre ayrıştırılması gerektiği, ihale üzerine bırakılan müdahil şirketler iş ortaklığının tam puan almasının mevzuata aykırı olduğu, sunulan iş deneyim belgesi içerisinde bulunan yol ve tesis binaları imalatlarının iş deneyim belgesi tutarından düşürülmesi gerektiği, soğutma tesisi için yapmış olduğu fiyat açıklamasının mevzuata uygun olmadığı, soğutma tesisi için alınan fiyat teklifinin üçüncü şahısların daha önce alıp sattığı herhangi bir tesis fiyatı olduğu, verilen analiz formatında nakliyeler için formül verildiği halde fiyat teklifi alınarak açıklama yapılmasının mevzuata aykırı olduğu, ağırlıklı olarak işçilik gerektiren iş kalemlerinde işçilik miktarları idarece verilen miktarlardan daha düşük alınarak açıklandığı, analizlerde öngörülen motorin fiyatının EPDK tarafından yayımlanan birim fiyatların altında olduğu, ayrıca motorin dönüşümünün Türk Standartları Enstitüsünce belirlenen katsayı yerine dayanağı olmayan kabule göre yapıldığı, TSE verilerine göre kg/litre dönüşümü yapıldığında isteklinin analiz fiyatlarının teklif ettiği birim fiyatın üzerine çıktığı, taşıma mesafelerinin daha düşük alındığı, K=245 yerine fiyat ayarlaması yapabilmek için daha düşük K kat sayısı belirlendiği yönündeki davacı tarafından yapılan itirazen şikâyete konu 2. ve 3. iddialarının incelenmesinden; … İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.- … Grup İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının pilot ortağı … İnşaat San. ve Tic. A.Ş. tarafından teklif dosyası kapsamında … tarihli ve … sayılı şirketin kuruluşuna ilişkin Ticaret Sicili Gazetesi, 13/08/2013 tarihli ve 8382 sayılı adres değişikliğine ilişkin Ticaret Sicili Gazetesi, 19/10/2015 tarihli ve 8928 sayılı genel kurul sonrası yetkiye ilişkin Ticaret Sicili Gazetesi, 05/10/2016 tarihli ve 9169 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi, 25/09/2017 tarihli ve 9415 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi ve 26/09/2017 tarihli imza sirkülerinin sunulduğu, olağan genel kurulunda … ’nun 3 yıl süre ile yönetim kurulu üyesi seçildiği, ayrıca … tarih ve … sayılı yönetim kurulu kararı ile de bir yıl süre ile yönetim kurulu başkanı olarak seçildiği, 20/09/2017 tarih ve 2017/04 sayılı yönetim kurulu kararı ile 1 yıl süreyle 07/10/2018 tarihine kadar yeniden yönetim kurulu başkanı olarak seçildiği, dolayısıyla adı geçenin yönetim kurulu üyeliği yetkisinin genel kurul kararı ile verildiği ve bu yetkinin yine genel kurul kararı ile uzatıldığı, iş deneyimini tevsik etmek amacıyla pilot ortağa ait … adına düzenlenmiş “… Barajı ve … İkmal İnşaatı” işine ilişkin iş yönetme belgesi sunulduğu, söz konusu belgede uygulanan yapı tekniğinin “SSB (Silindirle Sıkıştırılmış Beton), …, …, Enerji Tüneli, Santral Binası, Taşıma ve Ulaşım Yolları”, sözleşme tarihinin 03/11/1995, ilgilinin görev unvanı ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarının …-TL olarak belirtildiği, yine iş deneyimini tevsik etmek amacıyla özel ortak … Grup İnş. Tic. Ltd. Şti.ye ait “… Projesi Gökçeler Barajı İnşaatı” işine ilişkin alt yüklenici iş bitirme belgesi sunulduğu, söz konusu belgede, uygulanan yapı tekniğinin “Temelden 103,00 metre yüksekliğinde, Ön Yüzü Beton Kaplı Kaya Dolgu Tipinde Baraj İnşaatı Yapımı”, işin alt yüklenici tarafından yapılan kısmının ise “Derivasyon tüneli, batardo, baraj gövdesi, ulaşım yolları ve enjeksiyon işleri” olarak belirtildiği, esas işin sözleşme tarihinin 28/03/2011, esas işin toplam sözleşme bedelinin …-TL, alt yüklenicinin yüklenici ile yaptığı sözleşme tarihinin 16/05/2011, alt yüklenici sözleşme bedelinin …-TL, belge tutarının …-TL olduğu, anılan iş deneyim belgesini düzenleyen DSİ 13. Bölge Müdürlüğü’nden belge tutarının ünitelere göre dağılımının istenildiği, gelen cevabi yazı ekinde İdari Şartname’nin ”İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2. maddesinde ihale konusu işin miktarı ve türü “Temelden 113,00 m yüksekliğinde Silindirle Sıkıştırılmış Beton (SSB) + Kemer Baraj” şeklinde olduğu, yol inşaatları ve ilgili tesislerin ihale konusu işin içinde yer aldığı, bu kapsamda ihale üzerinde bırakılan müdahil şirketler iş ortaklığının pilot ortağına ve özel ortağına ait iş deneyim belgelerine konu imalatların benzer iş tanımına ve ihale konusu iş kapsamında gerçekleştirilecek imalatlar ile uyumlu olduğu, ayrıştırma yapılmasını gerektiren imalat grubu bulunmadığı, karşılanması gereken iş deneyim tutarlarının karşılandığı, pilot ortağa ait … adına düzenlenmiş “…-… Barajı ve … İnşaatı” işine ilişkin iş yönetme belgesinde ihale konusu iş ve benzer işlere ilişkin iş deneyim tutarının …-TL ve bu tutarın beşte birinin …-TL’ye karşılık geleceği ve güncellendiğinde …-TL’ye ulaşıldığı, bu tutarın teklif edilen bedelin %30 ile %50’si arasında olduğu ve teknik değer nitelik puanı olarak 1 puan olarak hesaplandığı, soğutma tesisi için makine bedeline yönelik ihaleyi yapan idarenin yayımladığı birim fiyatlar içerisinde yer alan analiz girdilerinin kullanıldığı, sunulan analizlerin ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına uygun olduğu, işçilik maliyetlerinin 2017 yılına ait saatlik asgari ücretin altında olmadığı ve açıklamalarda analizli fiyat teklifi kullanılmadığı, yine nakliye girdisi için ihaleyi yapan idare tarafından gönderilen analizler içerisinde bulunan formüller kullanılarak açıklama yapıldığı, fiyat teklifi alınmadığı, K taşıma katsayısı için 245 değeri alındığı, mazot girdisi için ihalenin ilan tarihi ile ihale tarihi arasında … ili akaryakıt bayi fiyatlarına yönelik yapılan sorgulamaya ilişkin bir çıktı sunulduğu, burada MOİL marka motorinin fiyatının …-TL olduğu, EPDK tarafından yayımlanan sorgulama neticesinde bu fiyatın teyit edildiği ve asgari fiyatın altında olmadığı, yine mazot girdisi için dayanak olarak 03/11/2014 tarihli EPDK Akaryakıt Fiyatlarının Takibine İlişkin Kurul kararında belirtilen motorin için yoğunluk değeri (0,845 ton/m3) dikkate alınarak hesaplama yapıldığı görülmekle davacı iş ortaklığının belirtilen iddialarla yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik davaya konu Kurul kararının bu kısmında da hukuka aykırılık görülmediği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, … yönünden açıklama istenebileceğinin ve fiyat teklifi alınan malzemeye ilişkin olarak malzemenin ticaretinin yapılıp yapılmadığının araştırılması gerektiğinin Mahkeme kararı ile ortaya konulmuş olmasına karşın tekliflerinin uygun bulunmamasının hukuka aykırı olduğu, Makine ve Kimya Endüstrisi Kurumu Genel Müdürlüğü’nden alınan görüş yazısında dinamit ve emülsiyon tipi patlayıcıların ikisinin de sivil amaçlı olduğunun ifade edildiği, her iki ürünün de eşdeğer ürün olduğu, ihale dokümanında jel dinamitin özelliklerine ilişkin olarak herhangi bir belirleme yapılmadığı, jel dinamitin bu nitelikteki dinamitlerin genel adı olduğu, üretici firmalara göre farklı şekilde adlandırıldığı, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu, ihale üzerinde bırakılan istekliye ilişkin iddialara yönelik bir inceleme yapılmadan karar verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Makine ve Kimya Endüstrisi Kurumu’nca verilen görüş yazısında açıkça … adlı ürünün dinamit olmayıp emülsiyon patlayıcı sınıfında olduğunun belirtildiği, dolayısıyla, analiz formatlarında yer alan jel dinamit yerine … kullanılamayacağının ilgili görüş yazısı ile teyit edildiği, idarenin başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasını aynı gerekçe ile uygun bulmaması işleminin yerinde olduğu, davacının iddiasında yer aldığı gibi yönetim kurulunun yetkisinin uzatılmasına dair kararın genel kurul yerine yönetim kurulu tarafından alınmadığı, …’nun genel kurul kararı ile yönetim kurulu üyesi seçildiği, yönetim kurulu başkanlığı görevinin uzatılmasına ilişkin yönetim kurulu kararı alındığı, Türk Ticaret Kanunu’nun 366. maddesinin birinci fıkrasında yönetim kurulunun her yıl üyeleri arasından bir başkan seçeceğinin belirtildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından ihaleyi yapan idarenin yayımladığı birim fiyatlar içerisinde yer alan analiz girdisi için kullandığı fiyatın açıklamalarda kullanılmasında mevzuata aykırılık görülmediği davalı idare yanında müdahil tarafından, davacının dinamite ilişkin açıklamasının uygun olmadığının Makine ve Kimya Endüstrisi Kurumu tarafından davalı idareye gönderilen yazı ile sabit olduğu, dinamit ve powerjel magnum gibi emülsiyon tipi patlayıcıların gerek patlama gücü, gerekse içeriğinde yer alan maddeler açısında farklı olduğu, davacının … İnşaat-… ‘ten aldığı fiyat tekliflerinin kabul edilip edilmeyeceğinin ultra vires ile ilgisi olmadığı, Kurul kararından fiyat teklifi alınan şirketin bu alanlarda faaliyet göstermediğinin anlaşıldığı, davacı tarafından iddialarını kanıtlar nitelike hiçbir defter yahut muhasebe kaydı sunulmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacılara iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacılara iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 10/07/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.