Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/200 E.  ,  2019/1892 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/200
Karar No:2019/1892

TEMYİZ EDEN (DAVALI): Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : …
KARŞI TARAF (DAVACI): 1. …
2. …
VEKİLİ : …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı iş ortaklığı tarafından, … Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı Yatırım İzleme Müdürlüğü’nce 16/03/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ”…” ihalesine ilişkin olarak, dava dışı … İnşaat Tarım ve Hay. San. ve Tic. Ltd. şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine tesis olunan Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; dava konusu ihale kapsamında, davacı iş ortaklığının pilot ortağı … Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından iş deneyiminin tevsik edilmesi amacıyla 27/10/2016 tarihli ve … sayılı tarafından düzenlenmiş alt yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu, dava dışı … İnşaat Tarım ve … San. ve Tic. Ltd. şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine davalı idare tarafından 01/08/2018 tarih ve … sayılı Kurul kararı ile, ”başvuruya konu ihalenin kazı dâhil baştan sona bina yapım işine ilişkin olduğu ve ihalede sadece B/III grubu kapsamındaki işlerin benzer iş olarak belirlendiği, B/III grubuna ait işlerle ilgili tamamlama işlerinin benzer iş olarak belirlenmediği hususları dikkate alındığında, … İnş. San. ve Tic. A.Ş.ye ait alt yüklenici iş bitirme belgesine konu iş kapsamında kazı ve temel imalatlarının yapılmadığı, dolayısıyla bir binanın baştan sona inşaatı işinin gerçekleştirilmediği anlaşıldığından, söz konusu işin Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ’in B/III grubu işler arasında yer almadığı, ayrıca belgenin ihale konusu işe de uygun olmadığı tespit edildiği, bu itibarla, idarece başvuru sahibinin teklifinin anılan gerekçe doğrultusunda değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.” gerekçesiyle davacı iş ortaklığının değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmesi üzerine söz konusu Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, ihalelerde iş deneyim belgesi istenmesinin amacının, ihale konusu işle benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerdeki deneyimin görülmek istenmesi olduğu, idareler tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan yapım ihalelerinde Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ’de yer alan bir veya birden fazla grubun benzer iş olarak kabul edilebildiği, davacı iş ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu esas işin ilk sözleşme ve toplam sözleşme bedelinin …-TL, alt yüklenici ile yüklenicinin yaptığı sözleşme bedelinin …-TL, alt yüklenici tarafından yapılan işin kısmi kabulü ile esas işin geçici kabul tarihinin 08/09/2016 olarak belirtildiği, belge tutarının …-TL olduğu, işin kazı imalatları haricinde idari bina ve 3 blok yaşam birimi ile ilgili tüm imalatları kapsadığı, öte yandan söz konusu belgenin açıklama bölümünde, 24/05/2016 tarih ve 6 (altı) nolu hakediş üzerinden gerçekleşme oranının %96 olduğunun ifade edildiği, diğer yandan dava konusu ihaleye ilişkin idari şartnamenin 7.6.maddesinde; ”Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan B/III Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir…” hükmünün yer aldığı ve anılan Tebliğ’de B/III Grubu işler için kazı ve temel imalatları da dahil olmak üzere, bir binanın baştan sona inşaatı işinin gerçekleştirilmesi gerektiğine dair açık bir hükme yer verilmediği, uygulanan yapı tekniğinin betonarme olduğu ve B/III grubuna giren imalatları içerdiği, işin içeriği, niteliği ve büyüklüğü gibi hususlar göz önüne alındığında, sırf davacıya ait alt yüklenici iş bitirme belgesine konu iş kapsamında kazı ve temel imalatlarının yapılmadığı, dolayısıyla bir binanın baştan sona inşaatı işinin gerçekleştirilmediğinden bahisle davacı iş ortaklığının değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin tesis olunan dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı iş ortaklığının pilot ortağı tarafından belgeye konu işin tamamının yapılmadığı, iş deneyim belgesinin B/III grubu kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, kazı ve temel imalatlarının yapılmadığı, dolayısıyla bir binanın baştan sona inşaatı işinin gerçekleştirilmediği, sözleşmesinin “temel ve temel kazı hariç” olmak üzere yapıldığı, yapılan işler listesi dikkate alınarak kazı ve temel altı imalatlarının alt yüklenici olan davacı tarafından yapıldığının kabulünün mümkün olmadığı, bunun kabulü halinde kazı dahil işin tamamının alt yüklenici tarafından yapılmış olacağı, bunun Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 20. maddesine aykırı olacağı, sunulan belgenin bu yönüyle uygun olmayacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, alt yüklenici iş deneyim belgesinin eki olan dosyadan da anlaşılacağı üzere, temel ve temel kazı harfiyatları işlerinin %96-97 oranında davacı tarafından gerçekleştirildiği, bu kapsamda kendileri tarafından ihalede sunulmuş olan iş deneyim belgesinin B/III grubu olduğu ve iş deneyim belgesine konu işin temel dahil bir bütün olarak gerçekleştirildiği, temel ve kazıya ilişkin imalatların da yapıldığının alt yüklenici sözleşmesinin ekinde yer alan pursantaj listesinden anlaşılacağı, Bursa Çevre ve Şehircilik Müdürlüğü tarafından düzenlenen kesin hakediş raporu ile davacının temel ve temel kazı hafriyatları gerçekleştirdiği sabit olmasına rağmen davalı idarenin bu hususu reddetmesinin hukuken kabul edilemeyeceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Dairemizin 04/03/2019 tarihli ara kararı ile, dava konusu iş deneyim belgesini düzenleyen …’nden ve davacı … İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nden “27/10/2016 tarih ve … sayılı alt yüklenici iş deneyim belgesine konu işte, … Yapı İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından hangi imalatların yapıldığı, temel ve kazı imalatlarının yapılıp yapılmadığı, temel ve kazı imalatları yapılmış ise hangi oranda yapıldığı” hususları sorulmuş, ara kararına …’nce 24/04/2019 tarih ve … sayılı yazı ile verilen cevapta, söz konusu işte “hafriyat hariç anahtar teslimi tüm imalatların” davacı iş ortaklığının pilot ortağı olan … Yapı İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından yapıldığı, hafriyat kısmının işin yaklaşık olarak %1,15’lik kısma karşılık geldiği ifadelerine yer verildiği, ara kararına davacı … Yapı İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi vekili tarafından verilen 30/04/2019 tarihli cevapta, söz konusu yapım işinin tamamlandığı ve yeni iş deneyim belgesinin … Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından düzenlendiği, söz konusu iş deneyim belgesinde ihalede sunulmuş olan 27/10/2016 tarihli iş deneyim belgesindeki; “7. İşin alt yüklenici tarafından yapılan kısmı : Yapı işinin temel ve temel kazı hafriyatları hariç anahtar teslimi tüm işlerin yapılması işi” kısmı düzeltilmek suretiyle; “7. İşin alt yüklenici tarafından yapılan kısmı : Bursa Koruma Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Yapım İşinin hafriyat hariç anahtar teslim tüm işlerinin yapılması” şeklinde düzenlendiği ifadelerine yer verilmiş ve yeni iş deneyim belgesinin bir örneği yazı ekinde sunulmuştur. Ara kararı cevaplarından, iş deneyim belgesine konu işte … Yapı İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından hafriyat hariç tüm imalatların yapıldığı, işin %1,15’lik kısmın hafriyata ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 29/05/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.