Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/194 E. , 2019/2235 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/194
MÜDAHALE İSTEMİ HAKKINDA KARAR
… Partisi vekilleri Av. … ve Av. … tarafından, 20/12/2018 tarih ve 30631 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Cumhurbaşkanı’nın 19/12/2018 tarih ve 481 sayılı kararının iptali istemiyle Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı ve Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’na karşı açılan davada, … ve … tarafından verilen, davacı yanında davaya müdahale istemlerini içeren dilekçeler incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 66. maddesinde ise, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer’î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, müdahale istemlerinde bulunan … ve …’ın davaya müdahalede hukukî yararlarının bulunduğu anlaşıldığından, davacı yanında MÜDAHALE İSTEMLERİNİN KABULÜNE, 25/06/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/194
Karar No : 2019/2235
DAVACI : … Partisi
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …
MÜDAHİLLER
(DAVACI YANINDA): 1. …
2. …
DAVALILAR : 1. Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı
VEKİLİ : Hukuk ve Mevzuat Genel Müdürü …
2. Özelleştirme İdaresi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU: 20/12/2018 tarih ve 30631 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Cumhurbaşkanı’nın 19/12/2018 tarih ve 481 sayılı kararının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Davacı tarafından, Partinin 2005 yılında kurulduğu, dava konusu işlemin partilerini doğrudan ilgilendirdiği, iptali istenilen işlemin uygulanması hâlinde, partinin çıkarlarını savunduğu tüm çalışan kesimin çıkarlarının zedeleneceği, özelleştirmenin topluma bir faydasının bulunmadığı, özelleştirmenin Anayasa’nın 5. maddesine aykırı olduğu, özelleştirmeden ülkenin bağımsızlığının ve yurttaşların refahının olumsuz olarak etkilendiği, özelleştirilen iş yerlerinde çalışma ve sendikal örgütlenmeleri düzenleyen Anayasa’nın 48. maddesinin ihlâl edildiği, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 18. maddesi uyarınca kurulacak değer tespit komisyonunca, özelleştirilecek fabrikanın değer tespitinin yapılması gerektiği, bu tespit kısa bir zamanda yapılamayacağından Milli Savunma Bakanlığı’nın emir ve talimatıyla fiili devirlerin yapılmasının 4046 sayılı Kanun’a aykırı olacağı, 20 milyar dolar değerindeki tank ve palet fabrikasının …’ye devredilmesiyle kamu zararının oluşacağı, Türk ordusunun stratejik önemde bir tesisi olan fabrikanın yabancılara devrinin aynı zamanda ordunun bir parçasının da devri olduğu, başka bir ifadeyle Türk Silahlı Kuvvetlerinin bir birliğini özelleştirmekle aynı durumu yaratacağı, Türk Silahlı Kuvvetlerinin özelleştirilmesinin hukuken mümkün olmayacağı açık olduğundan özelleştirme kararının da hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
Davacı yanında müdahiller tarafından, dava konusu işlemde kamu yararı bulunmadığı, stratejik bir askeri tesis olan … Fabrikasının yabancı bir ülke ortaklığı olan bir kuruluşa devredilmesinin mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.
DAVALILARIN SAVUNMASI :
Davalı Cumhurbaşkanlığı tarafından, öncelikle usule ilişkin olarak, dava konusu işlemin, davacının genel ekonomik yararlarını, çalışma şartlarını veya amaçlarını ilgilendiren hususlar niteliğinde olmadığı, Anayasa’nın 68. ve Siyasi Partiler Kanunu’nun 3. maddesi uyarınca partinin dava konusu karar ile arasında kişisel, meşru ve güncel bir menfaat ilgisinin bulunmadığı, davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği; dilekçede dava konusu kararın yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuka ne şekilde aykırı olduğuna dair bir sebep sunulmadığı, dilekçenin reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
Esasa ilişkin olarak, dava konusu karar ile, Türk Silahlı Kuvvetleri veya Türk Ordusunun özelleştirilmediği, 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü işletimindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin, milli savunma sanayiinde ülke kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasının sağlanması, fabrikanın işletme verimliliğinin artırılması, yeni iş üretim imkânları oluşturulmasına yönelik yatırımların özel sektör tarafından yapılmasının amaçlandığı, kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılacağı, kamu tarafından yapılması gereken iyileştirme, geliştirme ve modernizasyon yatırımlarının Milli Savunma Bakanlığı’nın denetiminde özel sektör tarafından üstlenileceği ve işletme hakkı süresi sonunda fabrikanın işler vaziyette tüm üst ve alt yapı donanımları ile birlikte devlete iade edileceği bir modelin öngörüldüğü, işletme hakkının devri sonrasında da arazi mülkiyetinin Hazine’ye, fabrikada bulunan tezgâh, tesis ve ekipmanların mülkiyetinin ise Milli Savunma Bakanlığı’na ait olmaya devam edeceği, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 1. maddesinin (f) bendi uyarınca dava konusu işlemin konu unsurunun kanuni dayanağının bulunduğu, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından dava konusu karar doğrultusunda işletme hakkının verilmesine ilişkin hazırlık süreci ve özelleştirme çalışmalarının başlatıldığı, Rekabet Kurumu’na 15/01/2019 tarihinde başvuru yapıldığı, dava konusu özelleştirme işleminin ön bildirime tâbi olup olmadığının sorulduğu, Rekabet Kurulu’nun 28/01/2019 tarihli toplantısında alınan … sayılı karar ile özelleştirme işleminin ön bildirime tâbi olmadığı şeklinde Kurul görüşünün oluştuğu, işletme hakkının verilmesine ilişkin sürecin henüz başlatılmadığı, özelleştirmeye ilişkin işlemlerin şeffaf ve rekabetçi bir şekilde ilgili kamu kuruluşu tarafından yürütüleceği, savunma sanayiine yönelik mal ve hizmet üretiminin 5201 sayılı Harp Araç ve Gereçleri ile Silâh, Mühimmat ve Patlayıcı Madde Üreten Sanayi Kuruluşlarının Denetimi Hakkında Kanun ile 5202 sayılı Savunma Sanayii Güvenliği Kanunu hükümleri çerçevesinde gerçekleştirildiği, özel sektörün savunma sanayiinde gerçekleştirdiği mal ve hizmet üretimlerinin de Devletin etkin kontrolü altında yapıldığı, Türk Silahlı Kuvvetlerinin gelecekteki ihtiyaçlarının fabrika bünyesindeki işleticiye yaptırılması ve işçilerin özlük haklarının korunması sonucunda kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanımının mümkün olacağı savunulmaktadır.
Davalı Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından, öncelikle usule ilişkin olarak, Siyasi Partiler Kanunu’nda siyasi partilerin özelleştirme uygulamalarına karşı dava açabileceklerine dair bir hükme yer verilmediği, parti tüzüğündeki amaç maddesinin içeriğinde de partinin bu davayı açabileceğine ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, dava konusu işlemde davacının ekonomik yararlarını, çalışma koşullarını ve amaçlarını ilgilendiren husus bulunmadığı, davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği; dilekçede dava konusu kararın yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuka ne şekilde aykırı olduğuna dair bir sebep sunulmadığı bu sebeple dilekçenin reddine karar verilmesi gerektiği; 30 gün içinde dava açılmamış ise davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
Esasa ilişkin olarak, dava konusu karar ile, Türk Silahlı Kuvvetleri veya Türk Ordusunun özelleştirilmediği, 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü işletimindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin, milli savunma sanayiinde ülke kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasının sağlanması, fabrikanın işletme verimliliğinin artırılması, yeni iş üretim imkânları oluşturulmasına yönelik yatırımların özel sektör tarafından yapılmasının amaçlandığı, kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılacağı, kamu tarafından yapılması gereken iyileştirme, geliştirme ve modernizasyon yatırımlarının Milli Savunma Bakanlığı’nın denetiminde özel sektör tarafından üstlenileceği ve işletme hakkı süresi sonunda fabrikanın işler vaziyette tüm üst ve alt yapı donanımları ile birlikte devlete iade edileceği bir modelin öngörüldüğü, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 1. maddesinin (f) bendi uyarınca dava konusu işlemin konu unsurunun kanuni dayanağının bulunduğu, dava konusu karar doğrultusunda işletme hakkının verilmesine ilişkin hazırlık süreci ve özelleştirme çalışmalarının başlatıldığı, Rekabet Kurumu’na 15/01/2019 tarihinde başvuru yapıldığı, dava konusu özelleştirme işleminin ön bildirime tâbi olup olmadığının sorulduğu, Rekabet Kurulu’nun 28/01/2019 tarihli toplantısında alınan … sayılı karar ile özelleştirme işleminin ön bildirime tâbi olmadığı şeklinde Kurul görüşünün oluştuğu, işletme hakkının verilmesine ilişkin sürecin henüz başlatılmadığı, özelleştirmeye ilişkin işlemlerin şeffaf ve rekabetçi bir şekilde yürütüleceği, ihale sürecinin 4046 sayılı Kanun uyarınca yürütüleceği ve nihai onayın Cumhurbaşkanı kararı ile verileceği, özelleştirme uygulamasında, teklif sahiplerine, savunma sanayii işletme deneyimleri, mali yeterlikleri gibi Milli Savunma Bakanlığı ve idarelerince uygun görülecek sair hususlarda ön yeterlik kriterlerinin uygulanmasına karar verildiği, fabrikanın mevcut mal ve hizmet üretimindeki devamlılığının sağlanması, mevcut yeteneklerin korunması ve fabrikaya yeni yetenekler kazandırılmasına yönelik yatırımların gerçekleştirilmesinin garanti altına alınmasının hedeflendiği, savunma sanayiine yönelik mal ve hizmet üretiminin 5201 sayılı Harp Araç ve Gereçleri ile Silâh, Mühimmat ve Patlayıcı Madde Üreten Sanayi Kuruluşlarının Denetimi Hakkında Kanun ile 5202 sayılı Savunma Sanayii Güvenliği Kanunu hükümleri çerçevesinde gerçekleştirildiği, özel sektörün savunma sanayiinde gerçekleştirdiği mal ve hizmet üretimlerinin de Devletin etkin kontrolü altında yapıldığı, sadece ön yeterlilik kriterlerini sağlayabilecek şirketlerin ihaleye katılabileceği, Türk Silahlı Kuvvetlerinin gelecekteki ihtiyaçlarının fabrika bünyesindeki işleticiye yaptırılması ve işçilerin özlük haklarının korunması sonucunda kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanımının mümkün olacağı savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …’NIN DÜŞÜNCESİ : 20/12/2018 tarih ve 30631 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 19/12/2018 tarih ve 481 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararının iptali istenilmektedir. Davalı idarelerin yargılama usulüne yönelik itirazları yerinde görülmediğinden işin esası incelenmiştir.
Anayasa’nın “Devletleştirme ve Özelleştirme” başlıklı 47. maddesinin 2. fıkrasında, “Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir.” kuralına yer verilmiştir.
18/05/2018 tarih ve 30425 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7142 sayılı Kanun’un verdiği yetkiye dayanılarak Bakanlar Kurulu’nca 02/07/2018 tarihinde kararlaştırılan 703 sayılı KHK’nın 85. maddesi ile 4046 sayılı Kanun’un “Özelleştirme Yüksek Kurulu ve Görevleri” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Başbakanın başkanlığında, Başbakanın belirleyeceği dört bakandan oluşan Özelleştirme Yüksek Kurulu (Kurul) kurulmuştur. Kurul, üyelerin tamamının katılımı ile toplanır ve kararları oybirliği ile alır. Kurulun sekretarya hizmetleri Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yürütülür.” düzenlemesi yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte 4046 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 2. fıkrasında Kurul’un görevlerinin sayıldığı düzenlemelerin yürürlüğü devam etmektedir.
Öte yandan, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin “Kurulların Görevleri” başlıklı Geçici 8. maddesinde; bu Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırılan kanun ve kanun hükmünde kararnamelerle bakanlıklar ve kamu kurum ve kuruluşları bünyesinde yapısı ve görevleri düzenlenmiş olan Kurul ve benzeri birimlerin bu maddenin yürürlüğe girdiği 09/07/2018 tarihinde yayımlanan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine aktarılmayanlara ait ve politika belirlemeye ilişkin görev ve yetkiler haricindeki diğer görev ve yetkilerin Cumhurbaşkanlığına veya yetkilendirilecek kurum ya da makama devredilmiş sayılacağı belirtilmiş, ancak Özelleştirme Yüksek Kurulu’na 4046 sayılı Kanun’la verilmiş görev ve yetkilerin bizzat kimin tarafından kullanılacağı konusunda açık bir hükme yer verilmemiştir.
Nitekim 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 8. maddesine dayanılarak hazırlanan 01/08/2018 tarihli ve 2018/3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesiyle 703 sayılı KHK ile yürürlükten kaldırılan 4046 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 1. fıkrasında yapısı düzenlenen Özelleştirme Yüksek Kurulu’na 4046 sayılı Kanun’la verilmiş görev ve yetkileri kullanacak makamın bizzat “Cumhurbaşkanı” olduğu belirtilmiştir. Görüleceği üzere, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname veya yasal bir düzenleme ile yetkili makam tespit edilmediğinden, Genelge’ye ekli 1 sayılı Cetvelin 3. sırasında Özelleştirme Yüksek Kuruluna ait görev ve yetkileri kullanacak Makamı gösteren ayrık bir düzenlemeye daha ihtiyaç duyulmuştur.
Her ne kadar 4046 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 1. fıkrasında yapısı düzenlenen Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun görev ve yetkisinin tevdi edildiği makamın Cumhurbaşkanı olduğu 01/08/2018 tarihli ve 2018/3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesine ekli 1 sayılı Listenin 3. sırasında tespit edilmişse de, Özelleştirme Yüksek Kurulu’na ait görev ve yetkiler arasındaki özelleştirme kapsam ve programına alınması hususunda karar verecek makamın, Genelge hükümleri ile tespit edilmesi, normlar hiyerarşisine aykırıdır. Zira Genelge niteliğindeki düzenleyici işlemler, kanun veya kanun gücündeki üst hukuk normlarını esas almak suretiyle ve bu kurallara aykırı olmamak koşuluyla uygulamaya dönük hükümler içeren düzenleyici kurallar niteliğindedir. Yetki kuralları idari kararların, Anayasa ve kanunların yetkili kıldığı organ, makam ve kamu görevlileri tarafından alınmasını ifade etmektedir. “Görev ve yetki” kamu düzeninden olup, varlıkların özelleştirme kapsam ve programına alınması hususunda karar verecek makamın da alt düzenleyici işlem niteliğindeki Genelge ile değil, ancak üst hukuk normu niteliğindeki kanun veya kanun gücündeki düzenlemelerde açıkça tespiti gerekmektedir. İşletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usullerin Kanun’la düzenlemesi hususu, Anayasa’nın 47/2 maddesi hükmünün de bir gereğidir.
Bu nedenle, 4046 sayılı Kanun’un 1. maddesinde sayılan kuruluşların; özelleştirme kapsam ve programına alınmasına karar vermek ve satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukuki tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemek hususunda görevli olan Özelleştirme Yüksek Kurulu’na ait görev ve yetkiler konusunda bizzat karar alacak Makamın, üst hukuk normlarında belirlenmediği, 01/08/2018 tarihli ve 2018/3 sayılı Genelgeye ekli 1 sayılı Listenin 3. numarasında Genelge ile tespit edilmiş yetkiye dayalı şekilde işlem tesis edildiği dikkate alınarak dava konusu Karar’ın, yetki kuralları yönüyle hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
703 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 85. maddesinin (f) bendi ile eklenen Geçici 29. maddesi, 09/07/2018 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Davalı Cumhurbaşkanlığı’nın savunma dilekçesinde, 1. Ana Bakım Fabrikasının devir işlemlerinin 11/10/2018 tarihinde başlatıldığı ve teknik çalışmanın Milli Savunma Bakanlığı tarafından 14/11/2018 tarihinde Cumhurbaşkanlığı Makamına sunulduğu belirtildiğinden özelleştirme kapsam ve programına alma işlemini, bu tarih itibariyle tesis etmeye yetkili kurum/makamın tespiti önem taşımaktadır. Dolayısıyla 703 sayılı KHK’nın yürürlüğe girdiği 09/07/2018 tarihinde “görülmekte olan işler”in, bu tarih itibarıyla devam eden özelleştirmeye ilişkin işlemler olduğu ve bu işlemlere yönelik yetkinin de “geçici” nitelikteki yasa hükmü ile eklendiği göz önüne alındığında, 703 sayılı KHK yürürlüğe girdikten sonra verilen özelleştirme kapsam ve programına alma kararının 09/07/2018 tarihi itibariyle devam eden işler kapsamında olduğundan söz edilemez. Bu itibarla, 19/12/2018 tarih ve 481 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un Geçici 29. maddesi kapsamındaki görülmekte olan işler niteliğinde bulunmadığından, bu maddeye dayanılarak işlem tesis edilmesi hukuken mümkün değildir. Ayrıca 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 85. maddesinin (f) bendi ile 4046 sayılı Kanuna eklenen Geçici 29. maddesinde, bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği 09/07/2018 tarihi itibarıyla Özelleştirme Yüksek Kurulu’nca görülmekte olan işlerin, Cumhurbaşkanlığı veya yetkilendirileceği makam tarafından da yalnızca, sonuçlandırılacağı hususu kurala bağlanmıştır.
Esasa ilişkin olarak; mülkiyeti Maliye Hazinesine ait olup Milli Savunma Bakanlığı’na tahsisli … ili, … ilçesi, … Mahallesinde bulunan … ada, … numaralı ve 1.804.131 m² büyüklüğündeki taşınmaz ile üzerinde bulunan Milli Savunma Bakanlığı Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü tarafından işletilen mal ve hizmet üretim birimlerinin özelleştirme kapsam ve programına alınmasına, özelleştirme uygulamasının, işletme hakkının verilmesi yöntemiyle gerçekleştirilmesine, işletme hakkı süresinin 25 yıl olarak belirlenmesine, özelleştirme işlemlerinin 31/12/2019 tarihine kadar tamamlanmasına, 4046 sayılı Kanun’un 3. ve Geçici 29. maddesi uyarınca karar verilmiştir.
Harp araç ve gereçleri ile silâh, mühimmat ve patlayıcı madde üreten sanayi kuruluşlarının kurulması, işletilmesi ve yükümlülükleri ile denetimine ilişkin esas ve usulleri düzenlemek amacıyla 5201 sayılı Harp Araç ve Gereçleri ile Silah Mühimmat ve Patlayıcı Madde Üreten Sanayi Kuruluşlarının Denetimi Hakkında Kanun çıkarılmış, 3. maddesinin son fıkrasında, yıllık listelerde belirlenen silâhlar ile bunlara ait mühimmat ve yedek parçaların iç pazara üretici veya dağıtıcı firmalarca sunulmasına, İçişleri Bakanlığının olumlu görüşü alınarak Millî Savunma Bakanlığınca izin verilebileceği belirtilmiş, 6. maddesinde, bu Kanun kapsamındaki bütün kuruluşlar, Milli Savunma Bakanlığı’nın denetimine tabi tutulmuştur.
Diğer yandan, 5202 sayılı Savunma Sanayii Güvenliği Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında, “Bu Kanun, savunma sanayiine ait gizlilik dereceli her türlü anlaşma ile bilgi, belge, proje, malzeme veya hizmetlerin alımını, satımını, üretimini, araştırma ve geliştirmesini, muhafazasını ve depolanmasını yapacak veya yaptıracak bütün kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişileri ve bunların faaliyet gösterecekleri tesisler ile 26 Haziran 2001 tarihli ve 4691 sayılı Teknoloji Geliştirme Bölgeleri Kanununa göre kurulan tesisleri kapsar.” hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Yasa maddesinin 2. fıkrasında ise “Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında bulunan askerî tesisler ile personeli bu Kanunun kapsamı dışındadır.” kuralı yer almış ve devamında “Ancak, askeri tesislerde gerçekleştirilen savunma sanayii projelerinde bu Kanunda belirtilen sanayi güvenliği esasları ve kontrolü uygulanır.” düzenlemesi getirilmiştir.
Bunun yanı sıra 5202 sayılı Yasanın “Güvenlik denetimi” başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasında, “Kanun kapsamındaki tesisler; uygulamakla zorunlu bulundukları savunma sanayii güvenliği esaslarına yönelik olarak Makamın koordinesinde, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı yetkililerinden oluşturulacak bir heyet tarafından asgari, yılda bir defa denetlenir. Şartları sağladığı belirlenen tesislere, “Tesis Güvenlik Belgesi” verilir.”, 2. fıkrasında da, NATO projelerinin gerçekleştirildiği tesisler için heyete, Kuzey Atlantik Andlaşması Merkez Kurulu Başkanlığından da yetkili personelin katılması talep edilir.” hükmüne yer verilmiştir. Aynı maddenin 3. fıkrasında ise “Askeri tesislerdeki savunma sanayii güvenlik denetlemesi, yukarıda belirtilen esasların dışındadır. Bu tesisler Makam (Milli Savunma Bakanlığı) tarafından oluşturulan heyetler tarafından denetlenir.” kuralı getirilmiştir.
Görüleceği üzere 5201 sayılı Harp Araç ve Gereçleri ile Silah Mühimmat ve Patlayıcı Madde Üreten Sanayi Kuruluşlarının Denetimi Hakkında Kanun’un her türlü harp araç ve gereçleri ile silâh, mühimmat ve bunlara ait yedek parçalarla patlayıcı maddeleri üretmek üzere kurulan veya işletilen kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilere ait kuruluşları kapsamakta ve savunma sanayi sektöründeki mal ve hizmet üretimi 5202 sayılı Savunma Sanayii Güvenliği Kanunu çerçevesinde yapılmaktadır. Özel sektörün savunma sanayi alanındaki faaliyeti devletin kontrolü altında gerçekleştirilmekle birlikte 5202 sayılı Yasanın 2. maddesinin 2. fıkrasının yanı sıra 11. maddesinin 3. fıkrasında da ayrıca düzenlendiği gibi Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında bulunan askerî tesisler ile personeli; 5202 sayılı Kanun’un 11. maddesinin 1. ve 2. fıkrasındaki savunma sanayii güvenlik denetimi esasları dışında bırakılmış, yalnızca askeri tesislerde gerçekleştirilen savunma sanayii projelerinde bu Kanundaki sanayi güvenliği esasları ve kontrolü uygulanabileceği belirtilmiştir. Böylece milli güvenlik ve savunma alanındaki sektörel öneminden dolayı askeri tesislerdeki güvenlik denetimi; (savunma sanayi projeleri dışında) 5202 sayılı Yasa ile getirilmiş sanayi güvenliği esasları ve kontrolü kapsamının da dışında, özel bir hukuki statüye bağlanmıştır.
Bu itibarla, özelleştirme kapsam ve programına alınan varlıkların, 4046 sayılı Yasa uyarınca 25 yıl süre ile işletme hakkının devrine ilişkin olarak taraflar arasında imzalanacak sözleşme hükümlerine de tabi olacağı dikkate alındığında dava konusu Karar’ın, Türk Silahlı Kuvvetleri kadrosunda yer alan askeri tesis ile personelinin savunma sanayiindeki mal ve hizmet üretimi hususunda devletin etkin ve istisnai şekilde kontrolünü düzenleyen 5202 sayılı Savunma Sanayii Güvenliği Kanunu’nun 2. maddesinin 2. fıkrası ile 11. maddesinin 3. fıkrasındaki özel düzenlemeye de aykırılık oluşturacağı sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1/A maddesinde, bu Kanunun amacının; kapsamda bulunan kuruluş ve varlıkların, ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak ve Hazineye ait taşınmazları değerlendirmek suretiyle kamuya gelir elde etmek gerekçelerinden birisi ile özelleştirilmesine ilişkin esasları düzenlemek olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Dava konusu Karar’da; özelleştirme kapsam ve programına alınan taşınmaz ile üzerindeki Milli Savunma Bakanlığı Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü tarafından işletilen fabrikanın; özelleştirme ile hedeflenen genel amaçların karşılanmasının yanı sıra milli savunma sanayiinde ülke kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasının sağlanması ile fabrikanın işletme verimliliğinin artırılması ve yeni iş/üretim imkanları oluşturmaya yönelik yatırımların özel sektör tarafından yapılması amacıyla özelleştirme kapsam ve programına alındığı belirtilmiştir. Davaya konu taşınmaz üzerindeki Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü bünyesinde yer alan 1. Ana Bakım Fabrikası’nın ise, Milli Savunma Bakanlığının hizmet birimleri arasında askeri tesis niteliğinde olduğu, milli güvenlik hizmetlerinin yerini getirilmesi amacıyla savunma sanayii alanında mal ve hizmet üretttiği ve Türk Silahlı Kuvvetleri kadrosundaki askeri tesislerin, savunma sanayii güvenlik denetimi yönünden 5202 sayılı Savunma Sanayii Güvenliği Kanunu’nun güvenlik denetimi esaslarının da dışında, devletin özel ve etkin kontrolü altında bulunduğu görülmekte olup, özelleştirme kapsam ve programına alınmasının, 4046 sayılı Yasanın 1/A maddesinde sayılan amaçlarını gerçekleştirebilecek nitelikte bir kamu varlığı olmadığı anlaşıldığından, 4046 sayılı Yasanın 1. maddesi kapsamında değerlendirilmesi hukuken mümkün değildir.
Açıklanan nedenlerle, özelleştirme kapsam ve programına alınan varlıkların, milli güvenliğe yönelik hizmetin yerine getirilmesini teminen savunma alanında faaliyet göstermek suretiyle mal ve hizmet ürettiği, bu üretimin Milli Savunma Bakanlığı bünyesinde, devletin etkin kontrolü altında gerçekleştirildiği ve özellikle Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında bulunan askerî tesislerin savunma sanayi güvenlik denetimi yönünden 5202 sayılı Savunma Sanayii Güvenliği Kanunu ile belirlenmiş denetim esaslarının da dışında ayrıca düzenlendiği görülmekle, davaya konu taşınmaz ile üzerindeki MSB Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü bünyesinde faaliyet gösteren 1. Ana Bakım Fabrikası’nın özelleştirme kapsam ve programına alınması yolundaki Karar’ın, 5202 sayılı Kanun’a ve kamu yararına aykırılığı yönünden de iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Davalı idarelerin usule yönelik itirazları geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ:
20/12/2018 tarih ve 30631 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Cumhurbaşkanı’nın 19/12/2018 tarih ve 481 sayılı kararı ile; “Mülkiyeti Maliye Hazinesine ait ve Milli Savunma Bakanlığına (MSB) tahsisli … ili, … ilçesi, … Mahallesinde bulunan … ada, … numaralı 1.804.131 m2 yüzölçümlü taşınmaz ile üzerinde bulunan MSB Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü işletimindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin (Fabrika), özelleştirme ile hedeflenen genel amaçların karşılanmasının yanı sıra; milli savunma sanayiinde ülke kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasının sağlanması ile fabrikanın işletme verimliliğinin artırılması ve yeni iş/üretim imkânları oluşturmaya yönelik yatırımların özel sektör tarafından yapılması amacıyla;
Özelleştirme kapsam ve programına alınmasına,
Özelleştirme uygulamasının, işletme hakkının verilmesi yöntemiyle gerçekleştirilmesi ve işletme hakkı süresinin 25 yıl olarak belirlenmesine,
Özelleştirme işlemleri tamamlanıncaya kadar Fabrikanın MSB Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü tarafından işletilmesine devam edilmesine,
Fabrikada Türk Silahlı Kuvvetlerine yönelik mal ve hizmet üretiminin devamlılığının sağlanması ile MSB’nin kontrolünde yeni yatırımların yapılması da dâhil olmak üzere, dokümanında ve işletme hakkı sözleşmesinde yer alacak hususların Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ve MSB tarafından belirlenmesine,
Özelleştirme uygulamasında teklif sahiplerinin savunma sanayi tesisi işletme deneyimleri, mali yeterlilikleri gibi MSB ve Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca uygun görülecek sair hususların ön yeterlik kriterleri olarak belirlenmesine,
Özelleştirme işlemlerinin 31.12.2019 tarihine kadar tamamlanmasına,
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 3. ve Geçici 29. maddeleri gereğince” karar verilmesi üzerine işbu kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE :
İLGİLİ MEVZUAT :
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1. maddesinin (A) fıkrasında, bu Kanunun amacının, bu maddede “kuruluş” adı ile anılacak olan; “f) Genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların, mal ve hizmet üretim birimleri ve varlıkları (baraj, gölet, otoyol, yataklı tedavi kurumları, limanlar ve benzeri diğer mal ve hizmet üretim birimleri) ile bu Kanun’un 35. maddesinin (B) fıkrasında belirtilen kamu iktisadi kuruluşlarının temel kuruluş amaçlarına uygun mal ve hizmet üretim birimlerinin işletilmesi haklarının, ekonomide verimlilik artışı, kamu giderlerinde azalma sağlamak, Hazineye ait taşınmazları değerlendirmek suretiyle kamuya gelir elde etmek gerekçelerinden birisi ile özelleştirilmelerine ilişkin esasları” düzenlemek olduğu belirtilmiş; “Özelleştirme Yüksek Kurulu ve Görevleri” başlıklı 3. maddesinin 2. fıkrasında, “a) Bu Kanunun 1. maddesinde sayılan kuruluşların “Özelleştirme kapsamına” alınmasına, özelleştirme kapsamına alınanlardan mevcut durumu itibarıyla özelleştirilebilir nitelikte olmayanların mali ve hukuki açıdan “özelleştirmeye hazırlanmasına”, hazırlık işlemleri tamamlananların bu işlemlerin tamamlanmasından sonra, hazırlık işlemlerine gerek görülmeyenlerin ise doğrudan “özelleştirme programına” alınmasına karar vermek ve özelleştirme kapsamına alınan kuruluşların özelleştirme işlemlerinin tamamlanması için süre tespit etmek, b) Özelleştirme kapsamına alınmış olan kuruluşlardan gerekli görülenlerin özelleştirme kapsamından çıkarılarak eski statülerine iade edilmesine ve/veya özelleştirme programına alınmış kuruluşlardan gerekli görülenlerin özelleştirmeye hazırlanmasına karar vermek, c) Kuruluşların; satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukuki tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemek…” Kurul’un görevleri arasında sayılmıştır.
09/07/2018 tarih ve 30473 (3. Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 85. maddesinde, “24/11/1994 tarihli ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun; … e) … 3. maddesinin birinci fıkrası … yürürlükten kaldırılmıştır. f) Geçici 28. maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki geçici madde eklenmiştir. GEÇİCİ MADDE 29- Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Özelleştirme Yüksek Kurulunca görülmekte olan işler Cumhurbaşkanı veya yetkilendireceği makam tarafından sonuçlandırılır.”; “Kurulların görevleri” başlıklı Geçici 8. maddesinde, “Bu Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırılan kanun ve kanun hükmünde kararnamelerle bakanlıklar ve kamu kurum ve kuruluşları bünyesinde danışma kurulu, koordinasyon kurulu, değerlendirme komitesi ve benzer adlar altında yapısı ve görevleri düzenlenmiş olan kurul, komisyon, komite, çalışma grubu ve benzeri birimlerden; ilgili bakanlık ve kamu kurum ve kuruluşuna dair bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yayımlanan Cumhurbaşkanlığı kararnamesine aktarılmayanlara ait politika belirlemeye ilişkin görev ve yetkiler Cumhurbaşkanlığı politika kurullarına, bunların dışındaki görev ve yetkiler Cumhurbaşkanlığına veya yetkilendirilecek kurum ya da makama devredilmiş sayılır.” kurallarına yer verilmiştir.
02/08/2018 tarih ve 30497 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Cumhurbaşkanlığı’nın 01/08/2018 tarih ve 2018/3 sayılı Genelgesinde, 02/07/2018 tarih ve 703 sayılı KHK ile kaldırılan kurul, komisyon ve komitelere, ekli (1) sayılı listede belirtilen mevzuatta verilmiş olan görev ve yetkilerin karşılarında gösterilen kurum ya da makam tarafından kullanılmasının ve mezkûr kurul, komisyon ve komitelerin görev ve yetkilerine ilişkin olarak diğer mevzuatta yapılan atıflardan; politika belirleme ve istişari nitelikte olanların ilgili Cumhurbaşkanlığı politika kuruluna, icrai nitelikte olanların ise mezkûr listede karşılarında gösterilen ilgili kurum ya da makama yapılmış sayılmasının uygun görüldüğü kurala bağlanmış, Genelge’ye ekli (1) sayılı listenin 3. sırasında yer alan Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun görev ve yetkisinin tevdi edildiği kurum/makam “Cumhurbaşkanı” olarak belirlenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden, Anayasa’da yapılan değişikliklere uyum sağlanması amacıyla bazı kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde değişiklik yapılması için 18/05/2018 tarih ve 30425 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7142 sayılı Kanun’un verdiği yetkiye dayanılarak, Bakanlar Kurulu’nca 02/07/2018 tarihinde kararlaştırılan 703 sayılı KHK’nın 85. maddesi ile 4046 sayılı Kanun’un “Özelleştirme Yüksek Kurulu ve Görevleri” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Başbakanın başkanlığında, Başbakanın belirleyeceği dört bakandan oluşan Özelleştirme Yüksek Kurulu (Kurul) kurulmuştur. Kurul, üyelerin tamamının katılımı ile toplanır ve kararları oybirliği ile alır. Kurulun sekretarya hizmetleri Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yürütülür.” düzenlemesi yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 4046 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 2. fıkrasında Kurul’un görevlerinin sayıldığı metin yürürlükte bulunmaya devam etmekte olup; 703 sayılı KHK’nın Geçici 8. maddesi ile de, bu Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırılan kanun ve kanun hükmünde kararnamelerle bakanlıklar ve kamu kurum ve kuruluşları bünyesinde yapısı ve görevleri düzenlenmiş olan kurul ve benzeri birimlerin bu maddenin yürürlüğe girdiği 09/07/2018 tarihinde yayımlanan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine aktarılmayanlara ait ve politika belirlemeye ilişkin görev ve yetkiler haricindeki diğer görev ve yetkilerin ise Cumhurbaşkanlığına veya yetkilendirilecek kurum ya da makama devredilmiş sayılacağı belirtilerek, 703 sayılı KHK’nın 85. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca yürürlükten kaldırılan 4046 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 1. fıkrasında oluşumuna yer verilen Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun görev ve yetkilerinin Cumhurbaşkanına veyahut yetkilendirilecek kurum ya da makama devredileceği kurala bağlanmıştır.
Nitekim, 2018/3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesiyle de, 703 sayılı KHK ile yürürlükten kaldırılan 4046 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 1. fıkrasında yapısı düzenlenen Özelleştirme Yüksek Kurulu’na 4046 sayılı Kanun’la verilmiş görev ve yetkilerin tevdi edildiği makamın “Cumhurbaşkanı” olduğu belirtilerek 4046 sayılı Kanunla Özelleştirme Yüksek Kurulu’na verilmiş görev ve yetkilerin bizzat Cumhurbaşkanınca kullanılacağı açıklığa kavuşturulmuştur.
Bu itibarla, 4046 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 2. fıkrasında yer alan ve Kanun’un 1. maddesinde sayılan kuruluşların; özelleştirme kapsam ve programına alınmasına karar vermek ve satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukuki tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemek hususlarında görevli olan Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun bu görevleri de Cumhurbaşkanı’na devredildiğinden, dava konusu kararda yetki yönünden hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu kararla, mülkiyeti Hazine’ye ait ve Milli Savunma Bakanlığı’na tahsisli olan taşınmaz üzerinde bulunan Milli Savunma Bakanlığı Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü işletimindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin (fabrikanın) özelleştirme kapsam ve programına alınmasına, özelleştirme uygulamasının ise işletme hakkının verilmesi yöntemiyle gerçekleştirilmesine karar verilmiştir.
4046 sayılı Kanun’un 1. maddesinin (f) bendi uyarınca, genel ve katma bütçeli idarelerin mal ve hizmet üretim birimleri ve varlıklarının (baraj, gölet, otoyol, yataklı eğitim kurumları, limanlar ve benzeri diğer mal ve hizmet üretim birimleri) işletilmesi haklarının ekonomide verimlilik artışı, kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmelerinin mümkün olduğu görülmektedir.
Dava konusu kararda fabrikanın özelleştirilmesine ilişkin gerekçelere yer verilmiş, bu hususta özelleştirmenin genel amaçlarının karşılanmasıyla birlikte, milli savunma sanayiinde ülke kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasının sağlanması ile fabrikanın işletme verimliliğinin artırılması, yeni iş ve üretim imkânları oluşturmaya yönelik yatırımların özel sektör tarafından yapılması amacıyla tesis edildiği belirtilerek, kararın sebep unsuru açık bir şekilde ortaya konulmuştur.
4046 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde, bu Kanun ile yapılan düzenleme sonucunda Devletin diğer mal ve hizmet üretim birimlerinin de özelleştirme kapsamına alınması suretiyle, özelleştirme uygulamalarının sınırlarının genişletildiği ve Devletin ekonomik alandaki rolünün azaltılmasının amaçlandığı belirtilmiştir.
Bu bağlamda, 4046 sayılı Kanun ile dava konusu kararda belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde, tesis edilen işlemin, 4046 sayılı Kanun’un genel gerekçesine, Kanun’da belirtilen ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlama amaçlarına ve özelleştirme ilkelerine uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü işletimindeki fabrikanın (mal ve hizmet üretim birimlerinin) özelleştirme kapsam ve programına alınmasına ve özelleştirme uygulamasının ise işletme hakkının verilmesi yöntemiyle gerçekleştirilmesine ilişkin dava konusu kararda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına; davacı yanında müdahillerin yargılama giderlerinin müdahiller üzerinde bırakılmasına;
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya ve davacı yanında müdahillere iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 25/06/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Anayasa’nın “Devletleştirme ve Özelleştirme” başlıklı 47. maddesinin 2. fıkrasında, “Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir.” kuralına yer verilmiştir.
4046 sayılı Kanun’un “Özelleştirme Yüksek Kurulu ve Görevleri” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Başbakanın başkanlığında, Başbakanın belirleyeceği dört bakandan oluşan Özelleştirme Yüksek Kurulu (Kurul) kurulmuştur. Kurul, üyelerin tamamının katılımı ile toplanır ve kararları oybirliği ile alır. Kurulun sekretarya hizmetleri Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yürütülür.” kuralı, 09/07/2018 tarih ve 30473 (3. Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin (KHK) 85. maddesinin 1. fıkrasının e) bendi uyarınca yürürlükten kaldırılmış; (f) bendi ile de, 4046 sayılı Kanun’un Geçici 28. maddesinden sonra gelmek üzere Kanun’a Geçici 29. madde eklenmiştir.
4046 sayılı Kanun’un Geçici 29. maddesinde, “Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Özelleştirme Yüksek Kurulunca görülmekte olan işler Cumhurbaşkanı veya yetkilendireceği makam tarafından sonuçlandırılır.” kuralı yer almıştır.
703 sayılı KHK’nın “Kurulların görevleri” başlıklı Geçici 8. maddesinde, “Bu Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırılan kanun ve kanun hükmünde kararnamelerle bakanlıklar ve kamu kurum ve kuruluşları “bünyesinde” danışma kurulu, koordinasyon kurulu, değerlendirme komitesi ve benzer adlar altında yapısı ve görevleri düzenlenmiş olan kurul, komisyon, komite, çalışma grubu ve benzeri birimlerden; ilgili bakanlık ve kamu kurum ve kuruluşuna dair bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yayımlanan Cumhurbaşkanlığı kararnamesine aktarılmayanlara ait politika belirlemeye ilişkin görev ve yetkiler Cumhurbaşkanlığı politika kurullarına, bunların dışındaki görev ve yetkiler cumhurbaşkanlığına veya yetkilendirilecek kurum ya da makama devredilmiş sayılır.”; “Yürürlük” başlıklı 232. maddesinin (b) bendinde, “Diğer hükümleri, 24/06/2018 tarihinde birlikte yapılan Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Cumhurbaşkanlığı seçimleri sonucunda Cumhurbaşkanının andiçerek göreve başladığı tarihte, yürürlüğe girer.” kuralına yer verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, iptal davaları “idarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için” açılan davalar olarak tanımlandığından, dava konusu kararın bu unsurlar bakımından hukuka uygun olup olmadığının tespiti gerekmektedir.
Uyuşmazlığın çözümü; 4046 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 1. fıkrasının 703 sayılı KHK ile yürürlükten kaldırılmasıyla, bu fıkrada oluşumuna yer verilen Özelleştirime Yüksek Kurulu’nca yerine getirilen görevlerin hangi kurum/makam tarafından yerine getirileceğine ilişkin mevzuat hükümleri incelenerek özelleştirme kapsam ve programına alma kararını almaya hangi kurum/makamın yetkili olduğunun belirlenmesine bağlı bulunmaktadır.
4046 sayılı Kanun’un 703 sayılı KHK’nın 85. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 3. maddesinin 1. fıkrasında, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun Başbakanın başkanlığında Başbakanın belirleyeceği dört bakandan oluştuğu, Kurul’un sekretarya hizmetlerinin ise Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yürütüleceği; 4. maddesinde Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın (İdare) Başbakan’a bağlı, kamu tüzel kişiliğine sahip ve özel bütçeli bir idare olduğu; 5. maddesinde ise, İdare Hizmet Birimleri’nin düzenlendiği, Özelleştirme İdaresi Başkanı, Başkan Yardımcıları ve Daire Başkanlıkları şeklinde teşkilatlandığı belirtilmiştir.
5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun (II) sayılı cetvelinde (B) Özel Bütçeli Diğer İdareler bölümünde Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’na yer verilmiştir.
Türk Dil Kurumu “Güncel Türkçe Sözlük’te “bünye” kelimesi “Bir kurum, kuruluş veya iş yerinin iç yapısı” olarak tanımlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, özelleştirmeye ilişkin esas ve usullerin kanunla gösterilmesinin Anayasal bir zorunluluk olduğu, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun kuruluşunun düzenlendiği ve kimlerden oluştuğuna ilişkin 4046 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 1. fıkrasının 703 sayılı KHK ile yürürlükten kaldırıldığı, Kurul’un görevlerinin düzenlendiği 2. fıkrasının ise “yürürlükte kalmaya devam ettiği” ancak Kurul tarafından yerine getirilen bu görevlerin hangi kurum/makam tarafından yerine getirileceğine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı, 703 sayılı KHK’nın 85. maddesinde sadece bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Özelleştirme Yüksek Kurulu’nca “görülmekte olan işlerin” Cumhurbaşkanı veya yetkilendireceği makam tarafından sonuçlandırılacağına ilişkin düzenleme getirildiği, öte yandan 703 sayılı KHK ile yürürlükten kaldırılan kanun ve kanun hükmünde kararnamelerle kamu kurum ve kuruluşları “bünyesinde” yapısı ve görevleri düzenlenen kurulların görev ve yetkilerinin ise Cumhurbaşkanlığı’na veya yetkilendirilecek kurum ya da makama devredilmiş sayılacağına ilişkin kurala yer verildiği anlaşılmaktadır.
4046 sayılı Kanun’da düzenlenen Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun kimlerden oluştuğuna ilişkin hükmü 703 sayılı KHK ile yürürlükten kaldırılmış, ancak görevleri yürürlükte kalmaya devam etmiştir. KHK ile, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nca “görülmekte olan işlerin” Cumhurbaşkanı veya yetkilendireceği makam tarafından sonuçlandırılacağı belirtilmiş olmasına karşılık, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun görevlerinin hangi makam tarafından yerine getirileceğine ilişkin herhangi bir hüküm düzenlenmemiştir.
Bu konuda 703 sayılı KHK’nın Kurulların görevlerinin Cumhurbaşkanlığı’na veya yetkilendireceği kurum ya da makama geçeceğine ilişkin Geçici 8. maddesinde yer verilen, “… bakanlıklar ve kamu kurum ve kuruluşları bünyesinde danışma kurulu, koordinasyon kurulu, değerlendirme komitesi…” şeklindeki hükmün, Başbakanın başkanlığında 4 (dört) bakandan oluşan Özelleştirme Yüksek Kurulu’nu ifade etmediği, bunu içermediği, bünye teriminin bu anlama gelmediği açıktır.
Cumhurbaşkanı’nın dava konusu kararının iptali istemiyle açılan ve Dairemizin E:2018/4238 ve E:2019/57 sayılı dosyalarında davalı Cumhurbaşkanlığı tarafından verilen savunmalarda, 1. Ana Bakım Fabrikasının devrine ilişkin çalışmanın 11/10/2018 tarihinde başlatıldığı, teknik çalışmanın ise Milli Savunma Bakanlığı’nca 14/11/2018 tarihinde Cumhurbaşkanlığı Makamına sunulduğu; dava konusu işlemin yetki yönünden hukuka aykırı olmadığı, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 4046 sayılı Kanun’da düzenlenen görev ve yetkilerinin 703 sayılı KHK’nın Geçici 8. maddesine istinaden hazırlanan 2018/3 sayılı Genelgesi’nde Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun görev ve yetkilerinin “Cumhurbaşkanı”na devredildiği, 703 sayılı KHK’nın yürürlüğe girdiği tarihte devam eden özelleştirmeye ilişkin işlemler bakımından da yetkili kurum/makamın 703 sayılı KHK’nın 85. maddesinin (f) bendiyle 4046 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 29. maddesinde düzenlendiği belirtilmiştir.
703 sayılı KHK’nın 85. maddesi, Cumhurbaşkanı’nın andiçerek göreve başladığı tarih olan 09/07/2018 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Davalı Cumhurbaşkanlığı’nın savunma dilekçesinde, devir işlemlerinin 11/10/2018 tarihinde başlatıldığı belirtildiğinden özelleştirme kapsam ve programına alma kararını bu tarih itibarıyla almaya yetkili kurum/makamın tespiti önem taşımaktadır. Dolayısıyla 703 sayılı KHK’nın yürürlüğe girdiği 09/07/2018 tarihinde “görülmekte olan işlerin” yani bu tarih itibarıyla devam eden özelleştirmeye ilişkin işlemlerin tesis edilmesine ilişkin yetkinin düzenlendiği dikkate alındığında, 703 sayılı KHK yürürlüğe girdikten yaklaşık 3 ay sonra alınan özelleştirme kapsam ve programına alma kararının 09/07/2018 tarihi itibarıyla devam eden işler kapsamında olduğundan söz edilemez.
Davalı Cumhurbaşkanlığı tarafından, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 4046 sayılı Kanun’da düzenlenen görev ve yetkilerinin 703 sayılı KHK’nın Geçici 8. maddesine istinaden hazırlanan 2018/3 sayılı Genelgesi’nde “Cumhurbaşkanı”na devredildiği ileri sürülmüş ise de, dava konusu kararda Geçici 8. maddesinin uygulanabilmesi için kamu kurum ve kuruluşları bünyesinde yapısı ve görevleri düzenlenmiş olan bir “kurul”un bulunması gerektiği kuşkusuzdur.
4046 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde belirtildiği gibi özelleştirme uygulamalarında yetkili tek karar organı olarak Özelleştirme Yüksek Kurulu kurulmuş ve görevleri belirlenmiştir. Bir kamu kurumu olan Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın teşkilat yapısında Özelleştirme Yüksek Kurulu’na yer verilmediği gibi Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun sekretarya hizmetlerini yürütmekle görevlendirildiği dikkate alındığında, bakanlıklar ve kamu kurum ve kuruluşları bünyesinde, danışma kurulu, koordinasyon kurulu, değerlendirme komitesi ve benzer adlar altında yapısı ve görevleri düzenlenmiş kurullarla hiçbir ilgisi bulunmayan ve Özelleştirme İdaresi Başkanlığı bünyesinde olmadığı gibi tam tersine üstünde= dış yapısında olan “Özelleştirme Yüksek Kurulu”nun; 703 sayılı KHK’nın Geçici 8. maddesinde belirtilen “kurul” kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.
Bu itibarla dava konusu kararda yetki yönünden hukuka uygunluk bulunmadığından, dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.