Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/1797 E.  ,  2019/2458 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/1797
Karar No:2019/2458

MÜDAHALE İSTEMİ HAKKINDA KARAR

… Altyapı Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve … Yol Yapı İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili Av. … tarafından, Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü’nce 11/10/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “…-… Ayrımı-…-… Yolu Km:26+572-83+563 Arası Toprak, Sanat Yapıları, Üstyapı (BSK) ve Çeşitli İşler İkmal İnşaatı” ihalesinin iptal edilmesi üzerine, davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) 09/01/2019 tarih ve 2019/UY.I-39 sayılı kararının iptali istemiyle Kamu İhale Kurumu’na karşı açılan davada, dava konusu işlemin iptaline ilişkin …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı davalı tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine, Karayolları Genel Müdürlüğü vekili Av. … tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer’î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan Karayolları Genel Müdürlüğü’nün davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 09/07/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/1797
Karar No:2019/2458

TEMYİZ EDENLER: 1. (DAVALI) Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : Av. …

2. (DAVALI YANINDA MÜDAHİLLER)
1- … Taahhüt A.Ş.
2- … A.Ş.
3- Karayolları Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACILAR): 1. … Altyapı Sanayi ve Ticaret A.Ş.
2. … Yol Yapı İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU: …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü’nce 11/10/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “…-… Ayrımı-…-… Yolu Km:26+572-83+563 Arası Toprak, Sanat Yapıları, Üstyapı (BSK) ve Çeşitli İşler İkmal İnşaatı” ihalesinin iptal edilmesi üzerine davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) 09/01/2019 tarih ve 2019/UY.I-39 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davacı iş ortaklığının, ihalenin iptal edilmesine ilişkin kararın idarenin yetkili birimince tesis edilmediğinden bahisle yetki yönünden hukuka aykırı olduğuna dair birinci iddiasının incelenmesinde; şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptaline ilişkin kararlara karşı yapılacak itirazen şikâyet başvurularının Kurul tarafından iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak inceleneceği, bu inceleme yapılırken ihalenin iptaline dair işlemi tesis eden ve hâliyle gerekçeyi oluşturan organın yetkili olup olmadığı hususunda Kurul tarafından inceleme yapılması gerektiği, Kurul tarafından söz konusu iddianın incelenmeyeceğinin kabulü hâlinde ihalenin iptal edilmesine ilişkin kararın yetkiye ilişkin iddia yönünden hukukî denetime kapanması sonucunun ortaya çıkacağı, bu durumun ise hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayacağı, Kurul’un davacı iş ortaklığının bu iddiasını esastan değerlendirmesi gerekirken görev yönünden reddetmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı; davacı iş ortaklığının ihalenin iptal edilmesi işlemine dayanak olarak gösterilen hususların, 4734 sayılı Kanun’un temel ilkeleri ile kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı olduğuna ilişkin ikinci iddiasının incelenmesinden; Sözleşme Tasarısı’nın 33.2. maddesinde yer alan düzenleme uyarınca, idarece yüklenicinin kullanımına tahsis edileceği belirtilen taş ocağının işin yapımı esnasında kullanılmasının zorunlu olmadığı ve yüklenicinin kendi bulacağı başka bir taş ocağını da kullanmasının mümkün olduğu dikkate alındığında, … taş ocağı iptal edilerek ocak değişikliği yapılması ve bu ocağın sehven tahsis edilmesi gerekçesinin bir iptal gerekçesi olamayacağı, metraj değişikliği ve … kavşağının farklı seviyeli kavşak olarak projelendirildiği, … şehir geçişindeki kavşakların dönel kavşak olarak bu ihale kapsamında acil olarak yapılması gerektiği gerekçelerinde yer alan bu yeni imalatların proje değişikliği ve iş artışı kapsamında yapılması mümkün olduğundan bu durumun ihalenin iptaline gerekçe olamayacağı, ihalenin iptal edilerek işin yeniden ihale edilmesi hâlinde mevcut ihale konusu işte verilen teklif fiyatlarının bir daha elde edilemeyeceği ve işin daha yüksek bir bedelle ihale edilmesinin kuvvetle muhtemel olduğu, ayrıca işin yeniden ihale edilmesinin yeni bir ihale süreci başlatacağı, bu durumun kaynakların verimli kullanılması ve ihtiyacın zamanında karşılanması ilkesiyle bağdaşmayacağı, ihalenin iptalinin 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde yer alan ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırılık teşkil edeceği gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı tarafından; … taş ocağının sehven tahsis edildiği, metraj değişikliği ve … kavşağının farklı seviyeli kavşak olarak projelendirildiği, … şehir geçişindeki kavşakların dönel kavşak olarak olarak yapılması gerektiği ve ihalenin iptalinin temel ilkelere aykırılık teşkil etmediği, müdahiller tarafından; ihale sürecinin 14 ay uzadığı, bir çok kez ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin değiştiği, yeni imalatların proje değişikliği ve iş artışı kapsamında yapılmasının mümkün olmadığı ve ikmal ihalesinin daha ekonomik bir seçenek olarak değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, idarece yüklenicinin kullanımına tahsis edileceği belirtilen taş ocağının işin yapımı esnasında kullanılmasının zorunlu olmadığı, … taş ocağı iptal edilerek ocak değişikliği yapılması ve bu ocağın sehven tahsis edilmesi gerekçesinin bir iptal gerekçesi olamayacağı savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü tarafından 11/10/2017 tarihinde açık ihale usulü ile … İhale Kayıt Numaralı “…-… Ayrımı … – … yolu Km:26+572-83+563 Arası Toprak, Sanat Yapıları, Üst Yapı (Bsk) ve Çeşitli İşler İkmal İnşaatı İşi” ihalesi yapılmıştır.
Kurul’un 07/12/2018 tarih ve 2018/UY.I-1930 sayılı kararının uygulanması neticesinde 10/12/2018 tarihli ihale komisyonu kararıyla, ihale, önce davacılar üzerinde bırakılmış, 14/12/2018 tarihinde ise iptal edilmiştir.
Davacılar tarafından ihalenin iptaline yönelik karara karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusu Kurul’un dava konusu 09/01/2019 tarih ve 2019/UY.I-39 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Anılan kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları;
39. maddesinde, ihale komisyonu kararı üzerine idarenin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, ihalenin iptal edilmesi hâlinde bu durumun bütün isteklilere derhâl bildirileceği, idarenin bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği, ancak, idarenin isteklilerin talepte bulunması hâlinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildireceği;
40. maddesinde, 37. ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek ihale yetkilisinin onayına sunacağı, kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanlarının, teklif edilen bedellerin, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığının, ihale yapılmamış ise nedenlerinin belirtileceği, ihale yetkilisinin, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4734 sayılı Kanun’un 40. maddesi ile ihale yetkilisine, ihale komisyonu kararını onaylama ya da onaylamayarak iptal etme konusunda tanınan yetki, ihale işlemlerinin sadece mevzuata uygunluğunu denetlemeye yönelik değil, aynı zamanda ihale konusu işin özelliği, benzer işlere ilişkin diğer ihalelerin sonuçları, ihalede oluşan fiyatın piyasa şartlarına uygun olup olmadığı gibi hususları değerlendirmek suretiyle ihale yetkilisinin yerindelik denetimi yaparak idarenin menfaatini koruması amacını taşımaktadır.
Bu itibarla, hem hukuka uygunluk ve hem de yerindelik denetimi yapan ihale yetkilisi tarafından bu konuda alınan idari kararın yargısal denetimi de özellik göstermektedir. Başka bir anlatımla, 4734 sayılı Kanun’un 40. maddesi uyarınca ihale yetkilisinin ihaleyi onaylamaması durumunda bu yetkinin kamu yararına kullanıldığının ortaya konulması gerekmektedir. Dolayısıyla, ihalenin iptali işleminin idari davaya konu edilmesi hâlinde, gerek davalı idarenin mahkemeye yapacağı açıklamalar ve sunduğu belgeler ve gerekse mahkemece re’sen yapılacak araştırma sonucunda elde edilen bulgular, işlemde kamu yararına aykırılık bulunmadığını ortaya koyacak nitelikte ise, işlemde, sebep, konu ve amaç yönlerinden hukuka aykırılıktan söz edilemez. Nitekim Dairemizin 13/02/2019 tarih ve E:2018/3104, K:2019/374 ve 25/02/2019 tarih ve E:2019/46, K:2019/551 sayılı kararları da bu yöndedir.
Bu bağlamda, ihale komisyonu kararlarının ihale yetkilisince onaylanması aşamasında, idarece takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılması gerektiği açık olup, bu yetki kullanılırken hukuken geçerli seçenekler arasından tercihte bulunulması ve ihalenin yapılıp yapılmaması noktasında makûl ve meşru sebepler dikkate alınarak karar verilmesi gerekmektedir. İhale işlemleri bakımından takdir yetkisinin denetiminde 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde yer alan temel ihale ilkelerinin gözetilmesi ve hukukî güvenilirlik, idari istikrar gibi ilkelerin de dikkate alınması gerektiği kuşkusuzdur.
Dava dosyasındaki; “ihale konusu iş kapsamındaki imalatlarda … Taş Ocağı’nın kullanılmasının öngörüldüğü, ancak ihale tarihinden sonra … Taş Ocağı’nın mülkiyet izinleri alınamadığından ÇED ve GSM belgelerinin alınması için başvuru yapılamadığı, bununla birlikte yapılan arşiv incelemesi sonucunda söz konusu taş ocağının malzeme rezervinin düşük olduğunun ve ocak işletmesinin iş güvenliği bakımından tehlikeli olduğunun sonradan anlaşılması ile söz konusu taş ocağının ihale kapsamında sehven tahsis edildiğinin ortaya çıktığı; Etüt Proje ve Çevre Başmühendisliğince, ihale aşamasında onaylı projesinde hemzemin olan … Kavşağının trafik güvenliği can ve mal emniyeti açısından farklı seviyeli olarak projelendirildiğinin bildirildiği, farklı seviyeli olarak yeniden projelendirilen … Kavşağının da ihale kapsamında yapılması gerektiği, önceki iş kapsamında … şehir geçişindeki kavşaklar kamulaştırma yapılamadığından geçici kavşak düzenlemesi olarak sığınma cepli olarak teşkil edildiği, ancak geçen süreçte bu kesimin şehir geçişi olması, dönüşlerde transit trafik ile yaşanan kesişmeler sonucu risk oluşturduğunun görüldüğü, ihale aşamasında öngörülmeyen … şehir geçişindeki kavşakların dönel kavşak olarak bu ihale kapsamında acil olarak yapılması gerektiği” yönündeki gerekçeler dikkate alındığında, idarenin ihaleyi iptal edebilmesi için takdir yetkisi çerçevesinde makûl sebeplerin oluştuğu, 4734 sayılı Kanun uyarınca ihaleyi yapan idarenin, Kanun’un 5. maddesinde belirtilen rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılması ilkelerini gözetmek zorunda olduğu, idarenin takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gerekleri dışında subjektif ve keyfi amaçlar doğrultusunda kullandığına ilişkin olarak dosya içeriğinde herhangi bir somut bilgi ve belge de bulunmadığı dikkate alındığında, ihalenin iptaline ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptaline ilişkin kararlara karşı yapılacak itirazen şikâyet başvurularının Kurul tarafından iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak inceleneceği, ancak bu inceleme yapılırken ihalenin iptaline dair işlemi tesis eden ve hâliyle gerekçeyi oluşturan organın yetkili olup olmadığı hususunda Kurul tarafından inceleme yapılması gerektiği noktasında duraksama olmamakla birlikte, yukarıda aktarılan kurallara göre ihale komisyonunun çeşitli nedenlerle (mahkeme kararının veya Kurul kararlarının uygulanması gibi) ihale sürecinde karar alma yetkisinin mevcut olduğu, bu yetkinin ihalenin iptali yönünde de tezahür edebileceği, gelinen noktada dava konusu ihale bakımından ihale komisyonunun yetkisi çerçevesinde ihaleyi iptal sebeplerinin yerinde olduğu anlaşılmaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının ve müdahillerin temyiz istemlerinin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
5. Kullanılmayan …-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemleri hâlinde davacılara iadesine,
6. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL müdahil yargılama giderinin davacılardan alınarak … Taahhüt A.Ş.-… A.Ş.’ye verilmesine; toplam …-TL yargılama giderinin ise davacılardan alınarak müdahil Karayolları Genel Müdürlüğü’ne verilmesine;
7. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemleri hâlinde kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harçlarının davalı idareye ve müdahillere iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 09/07/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Temyize konu İdare Mahkemesi kararında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.