Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/178 E.  ,  2019/2355 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/178
Karar No:2019/2355

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : …

(DAVALILAR) : 1- …
VEKİLLERİ : …
2- …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirketin, … ili, … ilçesinde lisanssız güneş enerjisi üretimi bağlantı anlaşması yapmak istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 17/02/2016 tarihli … sayılı ve 17/02/2016 tarihli, … sayılı işlemler ile sınırlı olarak 23 MW olan kapasite içinde, … Güneş Enerjisi Üretim A.Ş.’ye çağrı mektubu gönderilmesi işlemlerinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; hisselerinin tamamının blok satış yöntemiyle(%100 hisse devri) özelleştirilmesine yönelik ihale çerçevesinde, Özelleştirme Yüksek Kurulu 07/03/2013 tarih, … sayılı kararı ile, (…) ile … A.Ş.’ye (…) hisselerinin tamamını … A.Ş.’ye devredilmesini onayladığı, 29/05/2013 tarihi itibari ile sözleşmenin imzalanmasından sonra … Elektrik dağıtım hizmetlerini yürütme faaliyetlerine başladığı, davacı tarafından, güneş enerjisinden elektrik elde etmek üzere … ilçesinde lisanssız güneş enerjisi santrali (GES) kurmak istemiyle … Anonim Şirketine müracaat ettiği, yapılan başvurunun “tahsis edilen maksimum kapasitenin dışında kaldığı” gerekçesiyle 17/02/2016 tarihli, … sayılı ve 17/02/2016 tarihli, 6951 sayılı işlemler ile reddedildiği, bunun üzerine, anılan işlemlerin ve … A.Ş.’ye gönderilen çağrı mektubu işlemlerinin iptali istemiyle davanın açıldığı, idari yargıda bir işlemin iptal davasına konu edilebilmesi için o işlemin “idari işlem” niteliğini haiz olması gerektiği, idari işlemin diğer vasıflarının yanısıra ve her şeyden önce “bir kamu idaresinin işlemi” olması gerektiği, dava konusu işlemi tesis eden … AŞ.’nin kamu kuruluşu niteliği taşımayan ve faaliyetleri özel hukuk hükümlerine tabi bir özel hukuk tüzel kişisi olması karşısında, idari yargı yetkisi kapsamında açılmış bir idari dava bulunduğundan söz etmek olanaksız olduğu; uyuşmazlığın, özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adlî yargı yerinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle davanın görev yönünden reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davalı idarenin; özel hukuk tüzel kişisi olsa da özel faaliyetler için söz konusu olmayacak üstün ayrıcalıklara sahip olduğu, kamu hizmeti niteliğindeki elektrik dağıtım faaliyetini yürüttüğü, dava konusu işlemin; kamu hizmetinin yürütülmesini teminen davalı idare tarafından tek taraflı olarak tesis edildiği, ilgilinin hukukunda değişiklikler yaptığı, bu sebeple idari işlem niteliğinde olduğu, yargısal denetiminin idari yargıda yapılması gerektiği ileri sürülerek bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı tarafından, davada hasım sıfatlarının olmadığı lisansız elektrik üretimi ile ilgili değerlendirmenin dağıtım şirketinin yetkisinde olduğu; tarafından, özel hukuk hükümlerine tâbi bir özel hukuk tüzel kişisi oldukları, bu nedenle dava konusu işlemin adlî yargının konusuna girdiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Dairemizin tüm üyelerinin katılımıyla 04/07/2019 tarihinde yapılan toplantıda; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 46. maddesinin (d) bendinde yer alan “belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemler” ibaresinde yer alan belli bir ticari faaliyetin icrasını engelleyen işlemlerden, sadece yürütülmekte olan bir faaliyetin engellenmesi değil, bir ticari faaliyetin başlatılması amacıyla yapılan başvuruların reddine ilişkin olarak tesis edilen işlemlerin de anlaşılması gerektiği sonucuna varılarak temyiz incelenmesine geçildi;
MADDİ OLAY :
Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından, lisanssız güneş enerjisi üretimi bağlantı anlaşması yapmak istemiyle … Anonim Şirketine müracaat ettiği, yapılan başvurunun “tahsis edilen maksimum kapasitenin dışında kaldığı” gerekçesiyle 17/02/2016 tarihli, … sayılı ve 17/02/2016 tarihli, … sayılı işlemler ile reddedildiği, bunun üzerine, anılan işlemlerin ve … A.Ş.’ye gönderilen çağrı mektubu işleminin iptali istemiyle davanın açıldığı; … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, davanın görev yönünden reddine karar verildiği; bu karara karşı davalı idarenin istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, … Bölge İdare Mahkemesi … İdarî Dava Dairesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla istinaf başvurusunun reddine 2577 sayılı Kanun’un değişik 46. maddesi uyarınca otuz gün içinde Danıştay’a temyiz yolu açık olmak üzere karar verildiği; bunun üzerine davacı tarafından temyiz başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
2577 sayılı Kanun’un 2.1.a maddesinde; idarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları idarî dava türleri arasında sayılmış olup, idare tarafından, bir kamu hizmetinin yürütülmesi dolayısıyla kamu gücü kullanılarak tek taraflı iradeyle tesis edilen kesin ve yürütülmesi zorunlu idarî işlemlere karşı açılacak davalarda idarî yargı yeri görevli bulunmaktadır.
Elektrik enerjisine ilişkin faaliyetleri, temel olarak “üretim”, “iletim”, “dağıtım” ve “ticaret” başlıkları altında toplamak mümkündür. Hizmetin kesintiye uğramasının alternatif maliyetleri çok yüksek olduğu için bütün bu faaliyetlerin bir koordinasyon içinde yürütülmesi şarttır. Bu amaçla, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile, 2001 yılında kamu tüzel kişiliğini haiz, idarî ve mali özerkliğe sahip ve bu Kanun ile kendisine verilen görevleri yerine getirmek, enerji piyasasını düzenlemek ve denetlemek üzere Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) kurulmuştur.
Elektrik piyasası faaliyetleri, 4628 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatında detaylı olarak düzenlenmiş, 4628 sayılı Kanun’un mülga 2. maddesi, elektrik piyasası faaliyetlerini: “piyasada faaliyet gösterecek tüzel kişilerin üretim, iletim, dağıtım, toptan satış, perakende satış, perakende satış hizmeti, ticaret, ithalat ve ihracat faaliyetleri” olarak sıralamıştır. Kanun’da elektrik enerjisi “iletim” faaliyetinin ancak tekel niteliğinde ve … Anonim Şirketi tarafından yürütülebileceği düzenlenmiştir. Diğer faaliyetlerde ise, kamu tüzel kişilerinin yanında, özel hukuk tüzel kişilerinin de hizmetlerin yürütülmesine katılabileceği öngörülmüştür. Elektrik piyasası faaliyetlerinin yürütülmesinde kamu-özel ayrımı yapılmaksızın, kural olarak, lisans alınması zorunluluğu getirilmiştir. Belirtilen yaklaşım, 30.3.2013 tarih ve 28603 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile de sürdürülmüştür.

Bu itibarla, elektrik piyasası faaliyetlerinin, arz güvenliğini ve kamu hizmeti gerekliliklerini sağlayacak bir uyum içinde yürütülmesi için düzenleme, denetleme ve kolluk faaliyetlerinde bulunma işlevlerinin kamu gücüyle yerine getirildiği bir kamu hizmeti faaliyeti olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Öte yandan, elektriğin kamu hizmeti özelliği, “dağıtım” faaliyeti açısından ele alındığında, 6446 sayılı Kanun’un “Dağıtım Faaliyeti” başlıklı 9. maddesi, dağıtım şirketlerinin lisanslarında belirtilen bölgelerdeki tesislerde yenileme, ikame ve kapasite artırım yatırımlarını yapma, dağıtım sistemine bağlı ve/veya bağlanacak olan tüm sistem kullanıcılarına, eşit taraflar arasında ayrım gözetmeksizin elektrik enerjisi dağıtımı ve bağlantı hizmeti sunma yükümlüğü getirmiştir. Kanun’da ve ilgili yönetmeliklerde “dağıtım” faaliyetini yerine getirecek işletmelerin uyması gereken yükümlülükler açıkça düzenlenmiştir.
Elektrik dağıtım piyasasının en temel aktörü … AŞ (…); tüzel kişiliğe sahip, özel hukuk hükümlerine tabi, faaliyetlerinde özerk ve sorumluluğu sermayesi ile sınırlı, elektrik dağıtımıyla, elektriğin tüketicilere perakende satışı ve tüketicilere perakende hizmeti verilmesiyle iştigal eden bir iktisadi devlet teşekkülüdür. Doğal tekel niteliğindeki elektrik dağıtım faaliyeti 4628 sayılı Kanun öncesinde … tarafından gerçekleştirilmekte iken, 4628 sayılı Kanun uyarınca, dağıtım sektörünün, EPDK tarafından verilen dağıtım lisanslarıyla bölgesel tekeller olarak işletilmesi öngörülmüştür. 17/03/2004 tarihinde Yüksek Planlama Kurulu’nun 2004/3 sayılı kararıyla onaylanarak yürürlüğe giren “Elektrik Enerjisi Sektörü Reformu ve Özelleştirme Stratejisi Belgesi” (Strateji Belgesi) ile elektrik dağıtım ve üretim alanları için özelleştirme girişimi başlatılarak özelleştirme uygulamalarına dağıtım sektöründen başlanacağı belirtilmiş; Strateji Belgesi’ndeki eylem planına uygun olarak Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 02.04.2004 tarihli ve 2004/22 sayılı kararıyla … özelleştirme programına alınmıştır. Bu kapsamda, söz konusu Yüksek Planlama Kurulu kararı ekinde yer alan dağıtım bölgelerinin şirketleştirilmesinin tamamlanarak …’ın hissedarı olduğu ve dağıtım ve perakende satış hizmeti yürüten 20 dağıtım şirketi oluşturulmuştur. 4628 sayılı Kanun’un 14.2. maddesinde yer verilen, “…’ın faaliyet alanında yer alan ve dağıtım faaliyeti için gerekli olan işletme ve varlıklar üzerinde, mülkiyeti saklı kalmak kaydı ile … ile belirlenen dağıtım bölgelerinde faaliyet göstermek üzere kurulan elektrik dağıtım şirketleri arasında işletme hakkı devir sözleşmesi düzenlenebilir.” kuralı uyarınca, … ile % 100 hisselerine sahip olduğu 20 elektrik dağıtım şirketi arasında dağıtım varlıklarının işletilmesine yönelik idarî sözleşme niteliğine sahip “İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi” imzalanmış ve Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 7.11.2005 tarihli ve 2005/125 sayılı kararıyla da; sermayesinin % 100’ü …’a ait olan ve elektrik dağıtım bölgelerinde dağıtım lisansı ile …’ın uhdesinde bulunan dağıtım sisteminin işletme hakkına sahip olan veya ileride sahip olacak dağıtım şirketlerinin hisselerinin blok olarak satış yöntemi ile özelleştirilmesine karar verilmiştir.

Dağıtım bölgelerinin özelleştirilmesinde “İşletme Hakkı Devri”ne dayalı olarak uygulanan “Hisse Satış Modeli”ne göre yatırımcı, özelleştirilen dağıtım şirketinin bulunduğu bölgedeki elektrik dağıtım lisansına sahip tek şirket olmaktadır. Ancak, yatırımcının işletme hakkını devraldığı dağıtım tesisleri ve bu tesislerin işletilmesinde varlığı zorunlu unsurların mülkiyeti …’ta kalmaya devam etmektedir. Yatırımcı, dağıtım şirketinin hisselerinin sahibi olarak … ile imzalanmış olan işletme hakkı devir sözleşmesi çerçevesinde dağıtım varlıklarının işletme hakkını elde etmektedir. Yani, “hisse satış modeli”nde, mevcut varlıklar ile özelleştirme sonrası yatırımcı tarafından gerçekleştirilecek yatırımlar sonucu oluşacak yeni varlıkların mülkiyeti …’ta kalırken, yatırımcı, dağıtım tesislerinin ve bu tesislerin işletilmesinde varlığı zorunlu diğer unsurların işletme hakkını kazanmakta ve tüm yeni yatırımları gerçekleştirme yükümlülüğünü üstlenmektedir. Yatırımcı ayrıca, işletme hakkı çerçevesinde vereceği hizmeti ve üstlendiği yükümlülükleri, 4628 sayılı Kanun ve ilgili alt düzenlemeler uyarınca ve EPDK’nın denetimi altında gerçekleştirmektedir. Davalı dağıtım şirketinin de belirli bölgeler dâhilinde bölgesel tekel olarak elektrik enerjisinin dağıtımıyla görevli olduğu söz konusu kamusal hizmet kapsamında, lisanssız elektrik üretimine ilişkin bağlantı başvurularının 02/10/2013 tarihli ve 28783 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasasında Lisanssız Elektrik Üretimine İlişkin Yönetmelik ve Yönetmelik uyarınca çıkarılan Tebliğ çerçevesinde dağıtım şirketlerine yapılacağı belirtilmiştir. Yönetmeliğin “Bağlantı ve Sistem Kullanımına İlişkin Hükümler” başlıklı bölümünde, bağlantı esasları, bağlantı başvuru süreci, bağlantı başvurularının değerlendirilmesi ve sonuçlandırılması ve bağlantı ve sistem kullanımı süreci, bu süreçte dağıtım şirketinin yetki ve sorumluluğu, her aşamada hangi idari işlemlerin nasıl tesis edileceği ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
Her ne kadar idare Mahkemesi kararında, davalı şirketin özel hukuk tüzel kişisi ve dava konusu işlemlerin de özel hukuk işlemi olduğu ifade edilmişse de, özel faaliyetler için söz konusu olamayacak üstün ayrıcalıklara sahip olan, yükümlülükler rejimine tabi tutulan ve sorumluluğu ile denetimi son tahlilde bir kamu otoritesi tarafından üstlenilen kamu hizmeti niteliğindeki elektrik dağıtım faaliyetini yürüten davalı şirket ile davacı şirket arasındaki ilişkinin ticari bir ilişki olarak değerlendirilemeyeceği, bu kapsamda kamu gücü kullanılarak tek yanlı irade açıklamasıyla tesis edilen dava konusu işlemlerin yargısal denetimini yapma ve bu işlemlerden doğan tazminat istemini (ve diğer istemleri) karara bağlama görevinin idari yargı merciine ait olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, davacı tarafından yapılan söz konusu başvurunun reddine ilişkin işlemin, idarî davaya konu edilebileceği görüldüğünden, davanın görev yönünden reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında usul kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle görev yönünden reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 04/07/2019 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.