Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/1588 E.  ,  2023/355 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/1588
Karar No:2023/355

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kaymakamlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Tekirdağ ili, Kapaklı ilçesi, …Ortaokulu kantininin 2886 sayılı Kanun’un 35/d ve 51/g maddesi ve Milli Eğitim Bakanlığı Okul-Aile Birliği Yönetmeliği uyarınca pazarlık usulüyle kiralanmasına ilişkin 09/11/2018 tarihli ihalenin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davacının, Tekirdağ ili, Kapaklı ilçesi, …Ortaokulu kantininin 06/12/2016 tarihli kantin işletme sözleşmesi ile işletmeciliğini yaptığı, anılan sözleşmenin davalı idare tarafından tek taraflı feshedilmesi üzerine 09/11/2018 tarihinde okul kantin ihalesi yapılmasına karar verildiği, davacı ile okul yetkilileri arasında, kantin işletmeciliği için Milli Eğitim Bakanlığı Okul-Aile Birliği Yönetmeliği’nin ekinde bulunan tip sözleşmeye göre imzalanan sözleşmenin, “özel şartlar” başlıklı kısmının 1.maddesinde; “Kiracının değişmesi durumunda; kantine kiracı tarafından yapılan tüm tesis masrafları, kullanım süresi ve amortisman da dikkate alınarak okul, birlik, varsa ilgili oda temsilcisinin/kuruluşun ve gerektiğinde bilirkişi katılımıyla oluşturulan komisyonca takdir edilen meblağ, eski kiracıya yeni kiracı tarafından ödenir. Bu husus ihale ilanında ve şartnamede belirtilir.” düzenlemesine yer verildiği, dava konusu ihale ilanında demirbaş bedeli kısmının boş bırakıldığının görüldüğü, yeni kiracıyı belirlemek için yapılan ihale ilanında, davacıya ödenecek demirbaş bedelinin de belirlenmesi gerekirken bu kısmın ilanda boş bırakılarak herhangi bir bedel belirlemesi yapılmadan, kantin işletmeciliği ihalesine çıkılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, 09/11/2018 tarihinde yapılması planlanan dava konusu ihalenin ihale komisyonunda çoğunluk sağlanamadığından iptal edildiği, yeniden ihale ilanı verildiği, yeni tarihli ihale ilanında demirbaş bedelinin belirtildiği ve ihalenin 05/12/2018 tarihinde yapıldığı, davacı tarafından adli yargıda kiracılık sıfatının tespiti istemiyle açılan davada davanın reddine karar verildiği, işlemin mevzuata uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacı, 2015 yılından bu yana Tekirdağ ili, Kapaklı ilçesi, …Ortaokulu’nun kantin işletmeciliğini yürütmektedir. İdare ile davacı arasında ilk olarak 27/11/2015 tarihinde 1 (bir) yıl süreli kira sözleşmesi imzalandığı, 06/12/2016 tarihinde sözleşmenin yenilendiği, akabinde davacı ve diğer ilgililer hakkında yürütülen idari soruşturma neticesinde düzenlenen 21/02/2018 tarihli soruşturma raporunda; davacının ilk sözleşme imzalanma tarihinde memur olduğu halde ihaleye girdiği ve sözleşmeyi o yıl henüz 15 yaşında olan oğluna imzalattırdığı tespitine yer verilerek davacı ile imzalanan sözleşmenin feshedilerek kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi ve davacının 1 (bir) yıl süre ile tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanması ve kantin işletmesinin yeniden ihale edilmesinin teklif edildiği, bunun üzerine davacı ile yapılan ve yürürlük tarihi 01/01/2017 olan 06/12/2016 tarihli sözleşmenin Okul Aile Birliği’nin 23/11/2017 tarihli kararı ile sözleşmenin yenilenmemesine ve anılan kantinin yeniden ihale edilmesine karar verildiği, yeniden çıkılan ihalede Kapaklı Kaymakamlığı’nın 30/11/2018 tarihli Olur’u ile ihale komisyonu oluşturularak muhammen bedelin 22.500,00-TL olarak belirlendiği, 05/12/2018 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye tek istekli olarak dava dışı İ.A.’nın katıldığı ve ihalenin üzerinde bırakıldığı, davacı tarafından, kendisiyle yapılan kira sözleşmesinin usulüne uygun bir biçimde feshedilmemesi nedeniyle söz konusu kantin alanının yapılacak ihale ile başka şahıslara devredilemeyeceği, Milli Eğitim Bakanlığı Okul Aile Birliği Yönetmeliği’nin Geçici 2. maddesinin kendisine uygulanması gerektiği ve ihale ilanında sabit demirbaş bedeli belirtilmediği iddialarıyla 09/11/2018 tarihli ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu’nun “Eğitim kampüsleri ve okul ile ailenin işbirliği” başlıklı 16. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında, “Eğitim kurumlarının amaçlarının gerçekleştirilmesine katkıda bulunmak için okul ile aile arasında işbirliği sağlanır. Bu amaçla okullarda okul-aile birlikleri kurulur. Okul-aile birlikleri, okulların eğitim ve öğretim hizmetlerine etkinlik ve verimlilik kazandırmak, okulların ve maddi imkânlardan yoksun öğrencilerin zorunlu ihtiyaçlarını karşılamak üzere; aynî ve nakdî bağışları kabul edebilir, maddi katkı sağlamak amacıyla sosyal ve kültürel etkinlikler ve kampanyalar düzenleyebilir, okulların bünyesinde bulunan açık alan, kantin, salon ve benzeri yerleri işlettirebilir veya işletebilirler. Öğrenci velileri hiçbir surette bağış yapmaya zorlanamaz. Okul-aile birliklerinin kuruluş ve işleyişi, birlik organlarının oluşturulması ve seçim şekilleri, sosyal ve kültürel etkinliklerden sağlanan maddi katkılar, bağışların kabulü, harcanması ve denetlenmesi ile açık alan, kantin, salon ve benzeri yerlerin işlettirilmesi veya işletilmesinden sağlanan gelirlerin dağıtım yerleri ve oranları, harcanması ve denetlenmesine dair usul ve esaslar, Maliye Bakanlığı ve Milli Eğitim Bakanlığınca müştereken hazırlanan yönetmelikle düzenlenir.
Milli Eğitim Bakanlığınca belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde, gerekli görülen hâllerde il milli eğitim müdürlükleri; il sınırları içerisinde bulunan bir veya birden fazla eğitim kampüsü yönetiminin veya okul-aile birliğinin işlettirebileceği veya işletebileceği yerlere ilişkin ihaleleri bunlar adına yapmaya yetkilidir.” kuralına yer verilmiştir.
1739 sayılı Kanun’un 16. maddesine dayanılarak çıkarılan “Milli Eğitim Bakanlığı Okul-Aile Birliği Yönetmeliği”nin 20. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, “Birlik; kantin ve benzeri yerleri öncelikle işletmecilere kiralama usulü ile işlettirir veya işletmecinin bulunmadığı durumlarda işletir. Kantin ve benzeri yerlerin kiraya verilmesinde, eğitim ve öğretimin aksatılmaması esastır. Söz konusu yerlerin birlik tarafından kiraya verilmesi 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendine göre pazarlık usulü ile yapılır.”; dokuzuncu fıkrasında, “Kira sözleşme süresi tamamlanmadan işletmecinin tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetmesi veya işletmecinin sözleşme hükümlerine uymaması veya fesih nedenlerinden birinin gerçekleşmesi sebebiyle birlikçe feshedilmesi ya da tarafların mutabakatı ile sözleşmenin feshedilmesi hâlinde yeniden ihale yapılır.”;
22. maddesinin ikinci fıkrasında “Kira süresinin sona ermesi veya sözleşmenin feshedilmesi hâlinde kiralanan yer tahliye edilmediği takdirde 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75. maddesi uyarınca tahliye edilir.”;
Geçici 2. maddesinde ise, “Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce sözleşmesi sona eren veya devam eden ve sözleşme bitim tarihi itibarıyla sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getiren kantin, yemekhane, kafeterya ve benzeri yerleri işleten kiracıların talep etmeleri hâlinde mevcut kiracılara bu yerler pazarlık usulü ile kiralanır.” kuralı yer almıştır.
19/06/2007 tarih ve 26557 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik’in “Kira sözleşmesinin sona ermesi ve feshi” başlıklı 74. maddesinde ise, “1) Kira sözleşmesi, sürenin bitimiyle sona erer. 2) Sözleşme hükümlerine aykırı davranılması, üst üste iki taksidin vadesinde ödenmemesi, taşınmazın sözleşmede öngörülen amaç dışında kullanılması veya kiracı tarafından talep edilmesi hâlinde, sözleşme İdarece feshedilir. …” kuralı yer almıştır.
Yönetmeliğin ekinde yer alan “Ek-2 Okullarda Bulunan Kantin ve Benzeri Yerleri Kiralama Sözleşmesinin” “Özel Şartlar” bölümünde yer alan 1. maddesinde, “Kiracının değişmesi durumunda; kantine kiracı tarafından yapılan tüm tesis masrafları, kullanım süresi ve amortisman da dikkate alınarak okul, birlik, varsa ilgili oda temsilcisinin/kuruluşun ve gerektiğinde bilirkişi katılımıyla oluşturulan komisyonca takdir edilen meblağ, eski kiracıya yeni kiracı tarafından ödenir. Bu husus ihale ilanında ve şartnamede belirtilir.” açıklamasına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacının, kendisiyle yapılan kira sözleşmesinin usulüne uygun bir biçimde feshedilmemesi nedeniyle söz konusu kantin alanının yapılacak ihale ile başka şahıslara devredilemeyeceği ve Milli Eğitim Bakanlığı Okul Aile Birliği Yönetmeliği’nin Geçici 2. maddesi uyarınca kantin alanında işletme hakkının kendisine ait olduğu iddiası incelendiğinde;
Yeni kabul edilen bir kural uygulamaya başlayıncaya veya yürürlüğe girinceye kadar geçecek süre içinde yapılacak işlem ve işlemler ya da uyulacak ilke ve kurallar ile yürürlükten kaldırılan kuraldan doğan hakların korunmasına ilişkin hususlar geçici maddelerle düzenlenir. Geçici maddenin iki amacı olabilir: Bunlardan birincisi, geçmişteki bir uygulamayı geçici bir süreliğine kaldırmak ve bu dönem için yeni bir kuralın geçerli olmasını sağlamak, ikincisi, geçiş dönemlerinde, yeni dönem ile eski dönem arasında uyumu sağlamaktır.
Geçici maddeler, genellikle geçiş dönemlerine ilişkin işlemlerin uygulama yöntemini ve kapsamını gösteren ayrık hükümleri içerirler (AYMK. 18.07.2001, E: 2001/360, K: 2001/105). Kuralın yürürlüğe girmesiyle ortaya çıkan hukuki durumun yol açabileceği beklenmedik ve kamu yararına aykırı sonuçların doğması da geçici madde düzenlemesiyle önlenir. Şu hâlde, geçici madde uygulamasının amacı, kuralın uygulanmasından kaynaklanacak kamu yararına aykırı sonuç ya da durumlara geçici çözümler üreterek, yeni kuralın esas hükümlerince getirilen kurallara daha kolay geçişi sağlamaktır. Bu nitelikleri gereği geçici maddeler ancak belirli bir süre uygulanabilirler ve süreklilik arz etmezler.
Bu açıdan bakıldığında Yönetmeliğin Geçici 2. maddesi, yürürlüğe girdiği 09/02/2012 tarihinden önce sözleşmesi sona eren veya devam eden ve sözleşmelerin bitim tarihi itibarıyla sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getiren kiracıların talep etmeleri hâlinde mevcut kiracılara bu yerlerin pazarlık usulü ile kiralanacağını öngörmektedir. Yönetmeliğin anılan maddesi, geçiş dönemine ilişkin olup, bu yönetmelikle yürürlükten kaldırılan 31/05/2005 tarih ve 25831 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Okul-Aile Birliği Yönetmeliği döneminde akdedilen kiralama sözleşmelerinin, yeni yönetmeliğin uygulamasına geçiş aşamasında hangi şartlarda devam edeceğini düzenlemektedir.
Davacının okul kantinini, 09/02/2012 tarih ve 28199 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Okul-Aile Birliği Yönetmeliği yürürlüğe girdikten sonra ilk defa 27/11/2015 tarihinde yapılan ihale sonucunda kiraladığı ve 04/12/2015 tarihli 1 (bir) yıllık sözleşme imzaladığı, sonrasında bir yıllık süreler ile sözleşmenin yenilendiği, en son 01/01/2017 başlangıç tarihli 1 (bir) yıllık kira sözleşmesi imzalandığı, davacı ve diğer ilgililer hakkında yürütülen idari soruşturma neticesinde düzenlenen 21/02/2018 tarihli soruşturma raporunda getirilen teklif doğrultusunda da 02/11/2018 tarihinde sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacının anılan Yönetmelik’in yürürlüğe girmesinden sonra söz konusu kantini ilk olarak 27/11/2015 tarihinde kiraladığı, sözleşme imzaladığı ve soruşturma raporunda tespit edilen aykırılıklar nedeniyle sözleşmenin feshedildiği anlaşıldığından, Yönetmeliğin geçici 2. maddesinde yer alan geçiş hükümlerinin uyuşmazlık konusu olayda uygulama alanı bulamayacağı sonucuna varılmışır.
Öte yandan, davacı tarafından kiracılık sıfatının tespiti talebiyle açılan davanın …Sulh Hukuk Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile reddedildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi …Dairesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile kesin olarak reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla anılan okul kantininin 2886 sayılı Kanun’un 51/g maddesi uyarınca yeniden ihaleye çıkarılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacının, ihale ilanında sabit demirbaş bedeli belirtilmediği iddiası yönünden yapılan incelemede;
Dava konusu ihalede, ihale ilanında ve sözleşmede sabit demirbaş bedeli belirtilmediği, davalı idarece, temyiz dilekçesi ve ekinde 09/1172018 tarihinde yapılması planlanan dava konusu ihalenin ihale komisyonunda çoğunluk sağlanamadığından iptal edildiği, yeniden ihale ilanı verildiği, yeni tarihli ihale ilanında demirbaş bedelinin 8.200,00 TL olarak belirtildiğinin ileri sürüldüğü; davacı tarafından ihale ilanında demirbaş bedelinin belirtilmemesinin ihalenin iptalinin gerektirdiği iddia edildiği anlaşılmaktadır.
Mahkemece, dava konusu ihale ilanında demirbaş bedeli kısmının boş bırakıldığı, yeni kiracıyı belirlemek için yapılan ihale ilanında, davacıya ödenecek demirbaş bedelinin de belirlenmesi gerektiği, kantin işletmeciliği ihalesine çıkılmasında sabit demirbaş bedeline ihale dokümanı kapsamında yer verilmemesinin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin bu yönüyle iptaline karar verilmiştir.
Bu durumda, uyuşmazlığın bu kısmının, idarece sabit tesis bedelinin ihale dokümanında bu hususa yer verilmeden ihale yapılmasının hukuka aykırı olup olmadığı hususundan kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
Mevzuatta yer alan “tüm tesis masrafları” kavramının muğlak, farklı yorumlanmaya müsait ve belirsiz olduğu; bu bağlamda, pek çok uyuşmazlıkta da görüldüğü üzere, Sulh Hukuk Mahkemesi marifetiyle yaptırılan delil tespiti sonucunda belirlenen tutar ile idarece oluşturulan komisyon tarafından belirlenen tutarın, mevzuattan ve yorum farklılıklarından kaynaklanan nedenlerle mutlak surette aynı olmasının beklenemeyeceği ortadadır. Aksi takdirde, kantin kiralama ihalelerinin, hukukî ve maddî gerçekler göz önüne alındığında, süresinde ve hukuka uygun olarak gerçekleştirilmesi mümkün olmayacaktır.
Bu itibarla; tesise eski kiracı tarafından yapılan masrafların yeni kiracıya bir bedel karşılığı bırakılacak olmasının, ihale sürecinden bağımsız olarak, mülkiyet hakkını ilgilendiren yönü bulunduğu, eski kiracı ile idare ve/veya yeni kiracı arasında, tesis masraflarına ilişkin ortaya çıkabilecek ihtilafın adlî yargı yerlerine başvurulmak suretiyle kesin olarak çözüme kavuşturulabileceği, sonraki ihalede demirbaş bedeli belirtildiği, bu konudaki bir ihtilafın veya ihale dokümanında demirbaş bedelinin veya tesis masraf bedelinin açıkça belirtilmemesinin ihalenin iptali için geçerli sebep olamayacağı; başka bir anlatımla, bu tespitin ihtilaflı olmasının veya ihale dokümanında tesis masraf bedelinin belirtilmemesinin ihalenin sıhhatini tek başına etkilemeyeceği sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla, mevzuat hükümlerine uygun olarak gerçekleştirilen dava konusu ihalede hukuka aykırılık, ihalenin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4.Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5.Kullanılmayan …-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6.…-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın davalı idareye iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 26/01/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.