Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/1394 E.  ,  2019/1754 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/1394
Karar No:2019/1754

TEMYİZ EDEN (DAVACI): …
VEKİLİ :…
KARŞI TARAF (DAVALI): Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : Sağlık Bakanlığı Acil Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından 09/07/2015 tarihinde gerçekleştirilen “Dört Adet İki Hasta Taşıyabilen Ambulans Uçak Kiralanması” ihalesi sonucunda 18/09/2015 tarihinde imzalanan sözleşmeden doğan ifa yükümlülüğünün sonradan ortaya çıkan ve ifayı imkânsız hale getirdiği ileri sürülen hususlar nedeniyle belirli bir süre ertelenmesine yönelik olarak yapılan başvurunun mücbir sebep kapsamında değerlendirilemeyeceğine ilişkin 04/10/2017 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10. maddesinin birinci fıkrasında, doğal afet, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmî veya genel seferberlik ilânı ile gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer hallerin mücbir sebep olarak sayıldığı, dolayısıyla mücbir sebep olarak kabul edilebilecek hallerin sınırlı sayıda olmadığı, ancak belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel teşkil edecek nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve bahse konu hususların yetkili merciler tarafından belgelendirilmesinin zorunlu olduğu, Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek hallerde de, belirtilen şartların gerçekleşmesi gerektiği, ihaleyi gerçekleştiren idarelerce 10. maddenin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında mücbir sebep değerlendirmesi amacıyla davalı idareye başvuruda bulunulabileceği, davacı şirket tarafından yürütülen “İki Hasta Taşıyabilen Ambulans Uçak Kiralanması” işi kapsamında kullanılan … kuyruk numaralı uçağa yönelik olarak; uçağın rutin bakımını yapan firma tarafından hazırlanan 14/08/2017 tarihli yazıda, “Planlanan bakım sırasında, uçağın ana iniş takımlarının ve R/H ana iniş takımları bağlantılarının sert inişlerden dolayı aşırı zorlamaya maruz kaldığının tespit edildiği, bu rutin olmayan beklenmedik bulgu sonucunda, her iki ana iniş takımının da bakım ve tamire gönderildiği, üretici firma ile yapılan müzakerelerin, sağ ana iniş takımı ön ve arka bağlantılarının değişmesi gerektiğini teyit ettiği, … Mühendislik tarafından bağlantıların tavsiye edilen 112 günlük uzun teslim süresi dikkate alındığında, değişimin yaklaşık 4 ay süreceği”, anılan parçaların üreticisi olan firma tarafından uçağın bakımını yapan firmaya gönderilen 22/08/2017 tarihli yazıda, “… USD’lik mafsal takımı (P/N: …) ve … USD’lik muylu takımının (P/N: …) stoklanmayan parçalar olduğu, tedarikçiden bir kere sipariş verildiğinde siparişin iptal edilemeyeceği, parçaların yeni olarak … tarafından imal edileceği, imalat süresinin sipariş tarihinden itibaren yaklaşık 120 gün olduğu” hususlarına yer verildiği, anılan uçağın sağ ana iniş takımı ön ve arka bağlantılarının değişmesi zorunluluğunun, bahse konu ihale kapsamındaki taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olduğu, durumun meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde davacı şirketin ihaleyi gerçekleştiren idareye yazılı olarak bildirimde bulunduğu, ancak, uçağın bakımını yapan firma tarafından hazırlanan yazıda, sert inişlerle aşırı zorlamaya maruz kalması sebebiyle uçağın ana iniş takımlarının ve R/H ana iniş takımları bağlantılarının beklenmedik bir şekilde değişmesi gerektiğine yer verildiği, bu durumun davacı şirketten kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmediğine dair bir bilgi ve belge de sunulmadığı dikkate alındığında, söz konusu durumun, mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için aranan “yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olma” şartını taşımadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve istinaf başvurusunun kabulunü gerektiren bir neden bulunmadığı belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Teknik Şartname’ye uygun ambulans uçakların dünyanın her yerinde kolaylıkla bulunamamalarından dolayı satın alınması veya kiralanmasının oldukça güç olduğu, uyuşmazlığa konu arızanın meydana gelmesinin ardından dünyanın farklı yerlerinden araştırmalar yapıldığı, firmanın kusurundan kaynaklanmayan, beklenmedik, önüne geçilemeyecek ve öngörülemeyecek fiili imkansızlıklar doğduğu, rutin bakım gerçekleştirilirken … kuyruk numaralı uçağın iniş takım bağlantı noktalarının sert inişlerden dolayı aşırı zorlanmaya maruz kaldığından beklenmedik arıza meydana geldiğinin bildirildiği, arızalı parçaların yedek parça kategorisinde olmadığından stokta bulunmadığı, yeniden üretim ve montaj gerektirdiği, sözleşme gereğince yerine getirilmesi gerekli hizmetin ifasının kısmen mümkün olmadığı, ortaya çıkan durumun idareye bildirildiği ve süre uzatım talebinde bulunulduğu, mevcut durumu telafi etmek adına yeni bir uçak kiralansa dahi gümrük işlemleri ve sivil havacılık kuralları gereği en az üç aylık bir sürenin gerekli olduğu, bunun mücbir sebebin fiili ve hukuki imkansızlık unsuruyla örtüştüğü, pilotaj hatasına bağlı olarak meydana gelen arızalardan dolayı hizmetin ifasındaki aksamalara yönelik olarak verilen idari para cezalarının Sağlık Bakanlığı tarafından iptal edildiği, eşit muamele ilkesine uygun davranılarak meydana gelen arızanın mücbir sebep kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, arıza durumunda sözleşmeye göre yurt dışından gelen parçanın değişimi için gümrük işlemlerinden sonra 72 saatlik bir süre tanındığı ancak somut olayda stokta bulunmayan ve yeniden üretilmesi gereken parçalara ihtiyaç duyulduğu, uçağın yurt dışına gönderilmesi gerektiği, dava konusu kararın eksik inceleme ve soruşturma sonucunda alındığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, arızanın niteliğine yönelik olarak ilgili firmaların değerlendirmelerinden oluşan ve delil olarak sunulan her iki belgede de parça değişimi gerektiği anlaşılmakla birlikte bahsi geçen parçanın değişimine neden olan unsurların yüklenicinin kusurundan kaynaklanmadığına dair bir bilgi edinilemediği, bahse konu hizmet ihalesinin ana unsuru olan ambulans uçağın doğal kullanım sürecine bağlı olarak öngörülebilir parça değişikliklerinin mücbir sebep olarak değerlendirilemeyeceği, üretici firmadan kaynaklanan ve yüklenici açısından beklenmeyen üretim hatalarının ise üretici firma yükümlülüğü ve mali sorumluluğu altında olacağı, hizmet alıcısı olarak idareye yüklenemeyeceği, 4735 sayılı Kanun’un 10. maddesinde belirtilen mücbir sebebe yönelik koşulların oluşmadığı savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesine gönderilmesine, 20/05/2019 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Mücbir sebepler” başlıklı 10. maddesinde “Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:
a) Doğal afetler.
b) Kanuni grev.
c) Genel salgın hastalık.
d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.
e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.
Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” kuralı yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen mücbir sebep halleri” başlıklı 25.3. maddesinde “25.3.4. Kamu İhale Kurumu tarafından anılan Kanun maddesinin (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak kabul edilebilecek benzeri diğer hallere ilişkin olarak genel bir belirleme yapılmaktadır. 4735 Sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (a), (b), (c), (d) bentlerinde sayılan mücbir sebep hallerine bakıldığında bu durumlarda hem öngörülmezlik, hem de önlenemezlik şartlarının bir arada gerçekleşmesi gerektiği açıktır. Anılan maddenin (e) bendi çerçevesinde Kurumca belirlenecek “benzeri diğer haller” için de bu iki kriterin bir arada sağlanması şartı aranmaktadır. Buna göre idarelerce yapılacak başvurularda mücbir sebep olarak belirlenmesi istenilen durumun öngörülmezlik ve önlenemezlik kriterlerini birlikte taşıması gerekmektedir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Dava konusu uyuşmazlıkta; uçak üretimi, satışı ve kiralanması konusunun dünyada yaygın pazarı olan bir konu olmadığı ve davacının talebinin sözleşmenin ifası kapsamında süre uzatımına yönelik olduğu hususları göz önünde bulundurulmak suretiyle, mücbir sebep olarak ileri sürülen hususlarının birarada dikkate alınmak suretiyle mücbir sebep başvurusunun süresinde yapılıp yapılmadığı ile “öngörülemezlik” ve “önlenemezlik” koşullarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Ayrıca Sağlık Bakanlığı Acil Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün Kamu İhale Kurumu’na hitaben yazdığı 26/09/2017 tarih ve … sayılı yazıda, dava konusu … kuyruk numaralı uçağın sunduğu hizmetin ifasında ortaya çıkacak gecikmelerin mücbir sebep olarak değerlendirilebileceği kanaati oluştuğu ifade edilmiştir.
Dolayısıyla, davacı tarafından mücbir sebep olarak ileri sürülen olayların, 4735 sayılı Kanun’un 10. maddesinde yer alan yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olma, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olma, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması şartlarını taşıdığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, sözleşme kapsamındaki taahhütlerin yerine getirilmesini engelleyen durumlar karşısında konuya ilişkin alternatiflerin ve davacının bulması gereken çözüm yollarının değerlendirilmesi gerekirken, mücbir sebep incelemesi eksik yapılarak doğrudan davacının talebinin reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığından, davacının temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla aksi yönde oluşan karara katılmıyorum.