Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/1320 E.  ,  2023/2187 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/1320
Karar No:2023/2187

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirkete ait “…” logosuyla yayın yapan televizyon kanalında, 18/09/2017 tarihli “…” isimli ürünün tanıtımına ilişkin ticari iletişim yayınında, 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 8. maddesinin dördüncü fıkrasının bir yıl içinde tekraren ihlâl edildiğinden bahisle aynı Kanun’un 32. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca on (10) gün süreyle yayın durdurma yaptırımı uygulanmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (Üst Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı şirkete ait televizyon kanalında, 18/09/2017 tarihinde yayınlanan “…” isimli ürünün ticari iletişim yayınında; “Her kullanımdan sonra saçlarınızdaki beyazlar yok olacak. Saç renginiz doğal renginiz neyse o renge kavuşacaksınız. Kepek sorununuz ortadan kalkacak, saçlarınızın dökülmesi önlenecek, saçlarınız gürleşecek, … beyaz saçlara son. Daha gür daha güçlü, daha parlak. Beyaz saça, kepekli saça, zayıf saça son, …” şeklinde ifadelerin kullanıldığı, uyuşmazlığa konu reklamda kullanılan ifadelerin sağlık beyanı olduğu açıklamasının kabulü için hastalık olarak belirtilen bazı saptamalarda bulunulmuş olması gerektiği, tanıtıma konu ürünün; saçların beyazlaması, kepeklenmesi ve dökülmesi hâli için çözüm olacağının belirtildiği, bu üç hâlin de bir hastalık olarak kabul edilemeyeceği, bu sorunların çözüleceği, yok olacağı ifadelerinin ne derece gerçeği yansıttığının, bu hususlara göre tüketicinin nasıl bir tanıtım ile karşı karşıya bırakıldığının ve bu yönden bir yaptırım uygulanıp uygulanmayacağının ayrıca tartışılmasının gerektiği, ancak hastalık olarak değerlendirilemeyecek hâller için sağlık beyanı ile tanıtım yapıldığından bahisle tesis edilen dava konusu Üst Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, uyuşmazlık konusu yayında söz konusu ürünün beyaz saçların yok edilmesi, saç dökülmesi ve kepeklenmede çözüm olarak sunulduğu ve ilgili mevzuatına aykırı olarak sağlık beyanıyla tanıtımının yapıldığı, saçların dökülmesi ve kepeklenmesi hâllerinin bir cilt hastalığı olup olmadığı hususunda alanında uzman bilirkişilerce inceleme yapılması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, saçların beyazlaması, kepeklenmesi veya dökülmesi hâlinin bir hastalık olarak kabulünün mümkün olmadığı, hastalık olarak kabul edilemeyen bir durum için sağlık beyanı ile yayın yapıldığı iddiasının gerçeklikten uzak olduğu, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacı şirkete ait … logosuyla yayın yapan kuruluşun 03/05/2017 tarihli yayını nedeniyle … tarih ve … sayılı Üst Kurul kararıyla, 6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin dördüncü fıkrasının ihlâl edildiğinden bahisle 32. maddenin birinci fıkrası uyarınca idari para cezası uygulanmasına ve ihlâle konu program yayınının 5 (beş) kez durdurulmasına karar verilmiş, anılan Kurul kararına karşı dava açılmamıştır.

Sonrasında, 18/09/2017 tarihinde saat 10.20’de yayınlanan “…” isimli ürünün reklam ve satışına yönelik olarak kullanılan “Her kullanımdan sonra saçlarınızdaki beyazlar yok olacak. Saç renginiz doğal renginiz neyse o renge kavuşacaksınız. Kepek sorununuz ortadan kalkacak, saçlarınızın dökülmesi önlenecek, saçlarınız gürleşecek, … beyaz saçlara son. Daha gür, daha güçlü, daha parlak. Beyaz saça, kepekli saça, zayıf saça son. …” şeklindeki ifadelerin 6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “Radyo ve televizyon yayın hizmetlerinde… takviye edici gıdalar ve benzeri destekleyici ürünler de dahil olmak üzere herhangi bir ürünün ilgili mevzuatına aykırı olarak sağlık beyanıyla satışına, pazarlanmasına ve/veya reklamına… yer verilemez.” kuralına aykırı olduğundan bahisle anılan Kanun’un 8. maddesinin dördüncü fıkrasının tekraren ihlâl edilmesi sebebiyle 32. maddenin beşinci fıkrası uyarınca 10 (on) gün süreyle yayınının durdurulmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Üst Kurul kararı alınmıştır.
Anılan Üst Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un, “Yayın hizmeti ilkeleri” başlıklı 8. maddesinin birinci fıkrasında, “Medya hizmet sağlayıcılar, yayın hizmetlerini kamusal sorumluluk anlayışıyla bu fıkrada yer alan ilkelere uygun olarak sunarlar”; dördüncü fıkrasında; “Radyo ve televizyon yayın hizmetlerinde, arkadaş bulma amacıyla kişilerin tanıştırıldığı ve/veya buluşturulduğu türden programlara, takviye edici gıdalar ve benzeri destekleyici ürünler de dâhil olmak üzere herhangi bir ürünün ilgili mevzuatına aykırı olarak sağlık beyanıyla satışına, pazarlanmasına ve/veya reklamına, sohbet, arkadaşlık ve eş bulma hatlarının ve hizmetlerinin tanıtımına yer verilemez. Katma değerli elektronik haberleşme hizmet numaraları, yerel aranır numaralar, benzeri özel içerikli hizmetlere ilişkin numaralar ile özel ücrete tâbi diğer sabit ve mobil numaralar kullanılmak suretiyle, izleyici ve dinleyicileri yanıltıcı ve/veya haksız kazanca neden olacak şekilde yarışma, çekiliş, lotarya ve benzeri adlar altında ödül ve ikramiye taahhüt edilemez ve bu yöntemle ürün tanıtımı, satışı ve pazarlaması yapılamaz.”; “İdari yaptırımlar” başlıklı 32. maddesinin beşinci fıkrasında, 8. maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (d) bentlerindeki ilkelerle dördüncü fıkrasına aykırı yayın yapılmasını müteakip verilecek yaptırım kararının tebliğinden itibaren bir yıl içinde aynı ihlâlin tekrarı hâlinde, medya hizmet sağlayıcı kuruluşun yayınının on güne kadar durdurulmasına; ikinci tekrarı hâlinde ise, yayın lisansının iptaline karar verilir. ” kurallarına yer verilmiştir.
Sağlık Beyanı ile Satışa Sunulan Ürünlerin Sağlık Beyanları Hakkında Yönetmelik’in “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin (c) bendinde, “Sağlık beyanı: İnsan sağlığına doğrudan veya dolaylı olarak faydalı olduğunu yahut hastalıklara veya belirtilerine karşı etkili olduğunu, koruduğunu, tedavi ettiğini belirten, ileri süren veya ima eden tüm ifadeleri… ifade eder.”; “Sağlık beyanlarını kullanmanın temel ilke ve esasları” başlıklı 5. maddesinde, “Ürünlere ilişkin özel mevzuat hükümleri saklı kalmak kaydıyla; sağlık beyanı ile tanıtım aşağıdaki esaslar çerçevesinde yapılır: a) Bu Yönetmelik kapsamındaki ürünlerin, sağlık beyanı ile tanıtımının yapılabilmesi ve piyasaya arzı için iddia edilen sağlık beyanı hakkında Kurumdan izin alınması şarttır. b) Sağlık beyanı içerisinde klinik çalışmalar ile ispatlanmamış bir ifadeye yer verilemez. c) Ürünlerin tanıtımı, gereksiz kullanım ve beklenmeyen riskli durumlara neden olabilecek yanıltıcı, abartılmış veya doğruluğu kanıtlanmamış bilgiler içeren sağlık beyanları kullanılarak yapılamaz. ç) Kurumun kullanımına izin verdiği sağlık beyanı metni dışında herhangi bir sağlık beyanı kullanarak ürün tanıtımı yapılamaz. d) Ürünlerle ilgili yapılan sağlık beyanından ürün sahibi ile tanıtımcı müştereken sorumludur. e) Ürünlerin sağlık beyanında tanıklığına başvurulan kişinin tecrübesine dayanan hiçbir teşekkür, övgü, tavsiye veya onay ifadesine yer verilemez veya imada bulunulamaz. f) Toplumu bilgilendirmek amacıyla, özellikle televizyon ve radyo programları olmak üzere çeşitli mecralarda, bilgisine başvurulan kişilerin, bilgi verdikleri konudaki uzmanlıklarını akademik olarak kanıtlamış olmaları, açıklamalarını bilimsel nitelikte bilgilerle ve mevzuata uygun olarak yapmaları zorunludur. g) Tanıtımlarda, Bakanlığın veya Kurumun adı veya logosu kullanılamaz. ğ) Sağlık beyanı içeren tanıtımda kurum veya kuruluş, kişi adı veya amblem, logo veya diğer özgün kurumsal kimlik unsurları, tüketicinin aldanmasına yol açacak şekilde kullanılamaz. Ürün araştırmasına katılan kurum, kuruluş veya kişilerin adları ve belgeleri izinsiz kullanılamaz. h) Sağlık beyanı, bilimsel çalışmalardan yapılacak alıntılar, tablolar veya diğer görsel materyaller kullanılarak yapılacaksa, bilimsel çalışmanın aslına sadık kalınarak ve kaynakları tam olarak belirtilmek suretiyle kullanılır. ı) Ürüne ait tanıtımın ‘tanıtım’ olduğu açıkça anlaşılacak şekilde olmak zorundadır. Ürüne ilişkin tanıtım; haber, yorum, bilgilendirme, tavsiye ve benzeri öğeleri içeren bir mecrada yayımlandığında, ‘tanıtım’ olduğu kolaylıkla algılanacak biçimde belirtilir. i) Ürünün tanıtımında sağlık meslek mensuplarının tavsiyelerine atıfta bulunulamaz. j) Ürüne ait tanıtımlarda sağlık meslek örgütleri ile sağlıkla ilişkili hayır kurumlarının tavsiyeleri veya bu örgütler ve kurumlar tarafından verilen desteklere yer verilmez. k) Ürünün tanıtımında, ürünün kullanılmaması durumunda sağlığın olumsuz etkilenebileceğini ileri süren beyanlara yer verilemez. l) Kurumun talebi hâlinde tanıtımcı, beş iş günü içerisinde ürün sahibi veya dağıtıcıya ilişkin unvan, vergi numarası, vergi dairesi bilgileri ile posta adresi ve iletişim bilgilerini Kuruma vermekle yükümlüdür.”; “Kozmetik ürünlerin tanıtımı” başlıklı 7. maddesinde, “Kozmetik ürünlerin tanıtımlarında; a) Herhangi bir hastalığı tedavi etmek veya önlemek, tedavisine yardımcı olmak, teşhis etmek veya bir fizyolojik fonksiyonu düzeltmek, düzenlemek veya değiştirmeye ilişkin ibareler veya imalar, b) Farmakolojik, immünolojik veya metabolik etkilerin sonucunda, fizyolojik fonksiyonları yenilediğini, düzelttiğini veya değiştirdiğini iddia eden veya ima eden beyanlar, c) Beşeri tıbbi ürün etkisine atıfta bulunan beyanlar kullanılamaz.” kuralları yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kuralların birlikte değerlendirilmesinden, insan sağlığına doğrudan veya dolaylı olarak faydalı olduğunu yahut hastalıklara veya belirtilerine karşı etkili olduğunu, koruduğunu, tedavi ettiğini belirten, ileri süren veya ima eden tüm ifadelerin sağlık beyanı olarak kabul edildiği, radyo ve televizyon yayın hizmetlerinde, takviye edici gıdalar ve benzeri destekleyici ürünler de dâhil olmak üzere herhangi bir ürünün ilgili mevzuatına aykırı olarak sağlık beyanıyla satışına, pazarlanmasına ve/veya reklamına yer verilemeyeceği, bu ilkeye aykırı yayın yapılmasını müteakip verilecek yaptırım kararının tebliğinden itibaren bir yıl içinde aynı ihlâlin tekrarı hâlinde, medya hizmet sağlayıcı kuruluşun yayınının on güne kadar durdurulmasına; ikinci tekrarı hâlinde ise, yayın lisansının iptaline karar verileceği anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirkete ait … logosuyla yayın yapan kuruluşun 03/05/2017 tarihli yayını nedeniyle … tarih ve … sayılı Üst Kurul kararıyla, 6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin dördüncü fıkrasının ihlâl edildiğinden bahisle 32. maddenin birinci fıkrası uyarınca idari para cezası uygulanmasına ve ihlâle konu program yayınının 5 (beş) kez durdurulmasına karar verildiği, anılan Kurul kararına karşı dava açılmadığı, sonrasında, 18/09/2017 tarihinde saat 10.20’de yayınladığı “…” isimli ürünün reklam ve satışına yönelik olarak kullanılan “Her kullanımdan sonra saçlarınızdaki beyazlar yok olacak. Saç renginiz doğal renginiz neyse o renge kavuşacaksınız. Kepek sorununuz ortadan kalkacak, saçlarınızın dökülmesi önlenecek, saçlarınız gürleşecek, … beyaz saçlara son. Daha gür, daha güçlü, daha parlak. Beyaz saça, kepekli saça, zayıf saça son. …” şeklindeki ifadeler sebebiyle 6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin dördüncü fıkrasının tekraren ihlâl edildiğinden bahisle Kanun’un 32. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca 10 (on) gün süreyle yayınının durdurulmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Üst Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı görülmüştür.
Uyuşmazlık, davacı kuruluşun 18/09/2017 tarihinde saat 10.20’de yayınladığı “…” isimli ürünün reklam ve satışına yönelik olarak kullanılan söz konusu ifadelerin sağlık beyanı olarak kabul edilip edilemeyeceğinden kaynaklanmaktadır.
Bu hususa yönelik olarak Dairemizin 09/11/2022 tarih ve E:2019/2954 sayılı ara kararıyla Sağlık Bakanlığı’ndan;
“1) ‘Sağlık beyanı’ ifadesinden tam olarak ne anlaşılması gerektiği, herhangi bir ürünün sağlık beyanıyla satışının, pazarlanmasının veya reklamının yapıldığı tespitinin ne şekilde olacağı, bu hususun tespitinde hangi mevzuatın değerlendirildiğinin sorulmasına, bu hususlara yönelik tüm bilgi ve belgelerin onaylı birer örneğinin Dairemize gönderilmesinin istenilmesine,
2) … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… sayılı ara kararı gereğinin ifası için Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’nun … tarih ve … sayılı yazısı ekinde ‘… Şampuan’ adlı ürüne yönelik Sağlık Beyanı Değerlendirme Komisyonu kararlarının sunulduğu görüldüğünden, anılan Komisyonun oluşturulmasıyla ilgili yasal mevzuatın ne olduğunun ve Komisyon kararlarında ‘saçlarınız gürleşecek’ ve ‘kellik’ ifadelerinin sağlık beyanı olarak nitelendirilmesinin gerekçesinin sorulmasına, bu hususlara yönelik tüm bilgi ve belgelerin onaylı birer örneğinin Dairemize gönderilmesinin istenilmesin” karar verilmiştir.
Sağlık Bakanlığı tarafından verilen cevapta; “…Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu Bilimsel Danışma Komisyonlarının
Teşkili ve Görevleri Hakkında Yönetmelik gereğince Kurumda teşkil edilecek komisyonların
düzenlendiği, bahse konu komisyon kararlarında adı geçen üyelerin bulunduğu komisyon listesinin
25/12/2015 tarih ve 158675 sayılı Bakanlık Makamının oluru ile oluşturulduğu, Kurumda teşkil edilen komisyonların kurumun görev alanına giren iş ve
işlemlerden ihtiyaç duyulan alanlarda bilimsel danışmanlık yapmak ve görüş bildirmekle görevli olduğu, saç dökülmesinin (alopesi), dihidrotestesteron hormonunun kafa derisindeki saç foliküllerini
etkilemesi gibi fizyolojik ve patolojik nedenlerle ortaya çıkabilen bir hastalık olduğu ve tedavisinde de
Minoxidil gibi beşeri tıbbi ürünler ve girişimsel yöntemlerin kullanıldığı, Sağlık Beyanı Değerlendirme Komisyonu kararlarında bahsi geçen ifadelerin Sağlık Beyanı İle Satışa Sunulan Ürünlerin Sağlık Beyanları Hakkında Yönetmeliğin 7.
maddesindeki… beyanlara atıfta bulunduğundan sağlık beyanı olarak değerlendirildiği” belirtilmiştir.
İdare Mahkemesi’nce, “…uyuşmazlığa konu reklamda kullanılan ifadelerin sağlık beyanı olduğu açıklamasının kabulü için hastalık olarak belirtilen bazı saptamalarda bulunulmuş olması gerektiği, tanıtıma konu ürünün; saçların beyazlaması, kepeklenmesi ve dökülmesi hâli için çözüm olacağının belirtildiği, bu üç hâlin de bir hastalık olarak kabul edilemeyeceği” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ve bu karara karşı davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusunun Bölge İdare Mahkemesi’nce reddine karar verilmiş ise de Dairemizin 09/11/2022 tarih ve E:2019/2954 sayılı ara kararı ile istenilen bilgi ve belgelere ve sorulan hususlara yönelik olarak Sağlık Bakanlığı tarafından verilen cevaplar ile dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, saç dökülmesinin (alopesi), dihidrotestesteron hormonunun kafa derisindeki saç foliküllerini
etkilemesi gibi fizyolojik ve patolojik nedenlerle ortaya çıkabilen bir hastalık olduğu, bu hâliyle … isimli ürünün tanıtımında kullanılan “… Saçlarınızın dökülmesi önlenecek, saçlarınız gürleşecek…” ifadelerinin söz konusu ürünün insan sağlığına doğrudan veya dolaylı olarak faydalı olduğunu yahut hastalıklara veya belirtilerine karşı etkili olduğunu ifade ettiği kabul edilerek sağlık beyanı olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesine, 04/05/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY
Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.