Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/4135 E.  ,  2019/335 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/4135
Karar No:2019/335

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1. …
2. …
VEKİLİ : …
KARŞI TARAF (DAVALI) : Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : …
MÜDAHİLLER
(DAVALI İDARE YANINDA) : 1. …
2. …
VEKİLİ : …
3. …
VEKİLİ : …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları … Bölge Müdürlüğü’nce 05/09/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “…” ihalesine ilişkin olarak dava dışı istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) 14/02/2018 tarih ve … sayılı kararının davacı iş ortaklığı aleyhine olan kısmının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; aşırı düşük teklif açıklaması yapacak istekliler tarafından makine ve ekipman girdilerinin bileşenlerinden amortismana yönelik yapılacak açıklamalarda, kamu kurumu birim fiyatlarının rayicinin kullanılabileceği söz konusu makine ve ekipmanın isteklinin kendi malı olması halinde ilgili makine ve ekipmanın edinim bedeli üzerinden açıklama yapılabileceği, ancak davacı tarafından … nolu kablo germe makinası rayici için fiyat teklifi alındığı görülmekle birlikte, amortisman girdisinin mevzuatta öngörülmemesi sebebiyle fiyat teklifi ile açıklanamayacağı, … nolu kablo germe makinası için fiyat teklifi alınmış olsa da makina girdilerini oluşturan amortisman girdisinin niteliği gereği fiyat teklifi ile açıklanamayacağı, bu doğrultuda amortisman girdisinin fiyat teklifi ile açıklanabilmesine izin veren mevzuat hükmü bulunmaması nedeniyle aşırı düşük teklif açıklamasının bu yönüyle uygun olmadığı değerlendirilerek, dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında kablo germe makinesi için fiyat teklifiyle açıklama yapılabileceği, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin kararlarının da bu yönde olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, amortisman giderlerinin fiyat teklifi alınarak açıklanamayacağı, kablo germe makinesi için davacı şirket tarafından sunulan fiyat teklifinin resmi rayiçlerin altında olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı idare yanında müdahiller tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Karayolları … Bölge Müdürlüğü tarafından “…” açık ihale usulü ile ihaleye çıkarılmıştır.
05/09/2017 tarihinde yapılan ihaleye 34 istekli katılmış, teklifleri sınır değerin altında olduğu gerekçesiyle 10 istekliden 09/11/2017 tarihli yazılar ile aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiş, anılan isteklilerden 6’sının aşırı düşük teklif açıklaması sunmaması üzerine teklifleri reddedilmiş ve ihale 24/11/2017 tarihli ihale komisyon kararı ile Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmıştır.
Dava dışı istekli tarafından Kurum’a yapılan itirazen şikayet başvusurunda özetle, davacının yaptığı aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı ileri sürülmüş, davacı şirketin kablo germe makinesi için yaptığı aşırı düşük teklif açıklamaları Kurul’un … tarih ve … sayılı kararıyla mevzuata uygun bulunmamıştır.
Bunun üzerine Kurul kararının iptali için bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38. maddesinde, “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. …” kuralına yer verilmiştir.
Öte yandan, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.4. maddesinde, “Kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar ile uyumlu olmayan iş kalemleri (özel iş kalemleri) ile idarelerce tasarlanan ve birden fazla iş kalemini ihtiva eden iş kalemleri (paçal iş kalemi) için bu iş kalemlerinde bulunan analiz girdileri ve miktarlarının gösterildiği analiz formatlarının, ihale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilmesi gerekmektedir. Ancak idarece niteliği gereği analiz formatı hazırlanamayan iş kalemlerine ilişkin isteklilerin açıklamaları kapsamında analiz sunmalarına gerek olmayıp, anılan iş kalemlerine ilişkin açıklamalar 45.1.13. maddesi uyarınca yapılabilir.” açıklamasına; 45.1.13. maddesinde ise, “Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun’un 38. maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.
İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;
a. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri,
b. Çimento ve demir ürünleri için ilan edilmiş üretici fiyat tarifeleri,
c. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri,
ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar,
d. Ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları,
e. Stoğunda bulunan mallara ilişkin stok tespit tutanakları,
f. İdarece istenmesi durumunda yardımcı analizler v.b. dir.
İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunacaklardır.
Yukarıda sayılan bilgi ve belgelerden herhangi biri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda, istekliler tarafından gerekçesi belirtilmek suretiyle ilgili mevzuatına göre son 12 ay içinde düzenlenen açıklamaya elverişli diğer bilgi ve belgeler kullanılarak da açıklama yapılabilir (Örnek: Yurt dışından ithal edilen mallara ilişkin olarak gümrük giriş beyannamesi kullanılarak açıklama yapılabilir). Yüklenicinin dışında üçüncü kişilerce inşaat mahalli dışında imal edilen ve esaslı başka bir işçilik veya malzeme katkısı yapılmaksızın yapıya monte edilen iş kalemlerinin üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile açıklanması durumunda, bu iş kalemlerine ilişkin analiz sunulması zorunlu değildir. Ayrıca, istekliler tarafından teklif kapsamındaki harita, kadastro ve proje işlerine ilişkin yapılacak açıklamalarda üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması yeterlidir.” açıklamasına; yine aynı tebliğin 45.1.13.1. maddesinde, “Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir. Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, meslek mensubu tarafından muhafaza edilecek ve fiyat teklifinin ekinde idareye verilmeyecektir. Ancak idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi hâlinde bu tutanaklar meslek mensubundan istenebilecektir.
Maliyet tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için, fiyat teklifinin mamul/mala ilişkin olması hâlinde mamul/malın birim fiyatının, tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim maliyetin altında olmaması; fiyat teklifinin hizmete ilişkin olması hâlinde ise bu hizmetin birim fiyatının, tutanakta tespit edilen toplam birim maliyetin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.5) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (…/…/…) tarih ve (…) sayılı maliyet tespit tutanağındaki ortalama/toplam birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.
Satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için teklif edilen birim fiyatın, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.6) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (…/…/…) tarih ve (…) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.
Üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup, bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir.
Kaşeleme işlemi 8.4. maddede belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda aktarılan düzenlemelerden, ihale komisyonunca, teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklilerin tekliflerinin reddedilmeden önce belirlenen süre içinde teklifte önemli olarak tespit edilen bileşenlerle ilgili ayrıntıların yazılı olarak istenileceği, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, sorgulamaya konu iş kalemlerine ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerin sunulmasının gerektiği, isteklilerin sunacakları analizlere dayanak teşkil eden belgeler olarak “üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri”nin de sayıldığı görülmektedir.
Uyuşmazlığa konu ihalede, davacı iş ortaklığı tarafından … poz numaralı iş kaleminde yer alan kablo germe makinesi (germe gevşetme ve kesme makinaları ile pompa ve aksesuarları dahil komple) analiz girdisi için teklif edilen tutarı (…-TL) tevsik etmek üzere, satıcı firma olarak … Makina San. ve Tic. Ltd. Şti’den alınan kaşe ve imza bilgisine yer verilen fiyat teklifinin sunulduğu, söz konusu makineye ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13. maddesi uyarınca fiyat teklifi ile açıklama yapılabileceği, bu itibarla, davalı idarece kablo germe makinesinin amortisman giderlerinin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınarak açıklanamayacağından bahisle tesis edilen başvurunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır. Nitekim Dairemiz, 12/02/2019 tarih ve E:2019/68, K:2019/335 sayılı kararı da aynı yöndedir.
Öte yandan, davalı idarece, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan söz konusu fiyat teklifleri ve maliyet tutarı tespit tutanakları hakkında hiçbir değerlendirme yapılmadan, iş makinelerinin edinim bedellerinin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınarak açıklanamayacağı gerekçesiyle başvurunun reddine karar verildiğinin anlaşılması karşısında, söz konusu üçüncü, dördüncü ve beşinci iddialar hakkında, sunulan fiyat teklifleri ve maliyet tutarı tespit tutanaklarının mevzuata uygun olarak düzenlenip düzenlenmediği yönünden bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerektiği açıktır.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Ayrıntısı aşağıda gösterilen müdahil yargılama giderlerinin müdahiller üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarların müdahillere iadesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutarın ve kullanılmayan ….-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
7. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 12/02/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlık, davacı iş ortaklığı tarafından, … poz numaralı iş kaleminde yer alan kablo germe makinesi (germe gevşetme ve kesme makinaları ile pompa ve aksesuarları dahil komple) analiz girdisi için üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi ile yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olup olmadığına ilişkin bulunmaktadır.
Aşırı düşük teklif açıklaması yapacak istekliler tarafından makine ve ekipman girdilerinin bileşenlerinden amortismana yönelik yapılacak açıklamalarda, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayınlanan birim fiyatların rayiçlerinin kullanılabileceği gibi, makine ve ekipmanın isteklinin kendi malı olması hâlinde ilgili makine ve ekipmanın edinim bedeli üzerinden açıklama yapılması gerekmekte olup, üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile amortisman girdisinin açıklanması mümkün bulunmamaktadır.
Bu itibarla, davacı iş ortaklığının … kablo germe makinası rayici için fiyat teklifi aldığı, amortisman girdisinin fiyat teklifi ile açıklanmasının ise mümkün olmadığı, söz konusu makina için yapılan aşırı düşük açıklamasının uygun bulunmayarak teklifinin reddedilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davacı iş ortaklığının itirazen şikâyet başvusurunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla bozma kararına katılmıyorum.