Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/4070 E.  ,  2019/497 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/4070
Karar No:2019/497

TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) …
VEKİLİ : …
2. (DAVALI İDARE YANINDA MÜDAHİL)
VEKİLİ : …
KARŞI TARAF (DAVACILAR): …
VEKİLİ : …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … İl Sağlık Müdürlüğü’nce 18/05/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “…” ihalesinin ikinci kısmı uhdesinde kalan davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce; uyuşmazlığa konu ihalenin ikinci kısmının davacı iş ortaklığının üzerinde bırakılması sonucunda ihaleye katılan tarafından ikinci kısımda ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif dosyasında sunduğu Ticaret Sicili Gazetelerinde ortakların hisse oranları ve T.C. kimlik numaralarının bulunmadığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu başvuru sonucunda Kurul’ca yapılan incelemede davacı iş ortaklığının özel ortağı olan … A.Ş.’nin sunduğu Ticaret Sicili Gazetesinde … ’un temsile yetkili tek kişi olduğu ve aynı kişiye ait imza sirkülerinde de T.C. kimlik numarasının var olduğu görülmüş olmakla birlikte, sunulan gazetede ortaklık yapısına ilişkin herhangi bir bilginin bulunmadığı gerekçesiyle iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede eksik bilgilerin tamamlatılabileceği, …’un … A.Ş.’yi temsile yetkili tek kişi olduğu gibi, aynı zamanda 10/01/2018 tarihli 9491 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’ne göre bu şirketin tek ortağı adı geçen ilgilinin olduğu bir anonim şirket olduğu, davacı iş ortaklığının özel ortağının ortaklık yapısını gösterir Ticaret Sicili Gazetesi’nin ihaleye katılım ve yeterliğe ilişkin olduğu, belge içerisindeki bilgi eksikliğinin ise, Hizmet Alım İhaleleri Ugulama Yönetmeliği’nin 31. maddesinin yedinci fıkrası kapsamında Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin internet sayfası üzerinden tamamlanılabilecek nitelikte bir bilgi eksikliği olduğu anlaşıldığından, davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ihaleye katılan isteklilerin ortaklarının son durumunun gösterilmesinin zorunlu olduğu, teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgelerin isteklilerce istenilen şekilde sunulmaması hâlinde eksik belgelerin “bilgi eksikliği” kapsamında tamamlatılamayacağı; davalı idare yanında müdahil tarafından, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağına ilişkin Ticaret Sicili Gazetesi’nde ortaklık bilgisini sunmamasının bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilemeyeceği, mahkeme kararının dayandığı mevzuatın idarî işlemin gerçekleştirildiği tarihte yürürlükte olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, teklif zarfında herhangi bir belge eksikliğinin olmadığı, eksik bilginin internet üzerinden tamamlanabilecek aleni bir bilgi olduğu, bilgi eksikliğinin tamamlatılmadan tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının kamuya yüksek miktarda maliyete sebep olacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Ankara İl Sağlık Müdürlüğü’nce 18/05/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “…” ihalesinin ikinci kısmı davacı iş ortaklığı uhdesinde kalmıştır. İhaleye katılan tarafından söz konusu iş ortaklığınca ihale teklif dosyasında sunulan Ticaret Sicili Gazetelerinde ortakların hisse oranları ve T.C. kimlik numaralarının yer almadığı iddiasıyla yapılan itirazen şikâyet başvurusunda, ileri sürülen iddianın iş ortaklığının pilot ortağı .. ve … Dış Tic. Ltd. Şti. yönünden geçerli olmadığı, fakat, özel ortak … Ticaret A.Ş.’ye ilişkin sunulan Ticaret Sicili Gazetesi’nde şirketin ortaklık yapısına yönelik herhangi bir bilginin yer almadığı tespit edilmiştir.
Bunun üzerine, davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin istenebilecek bilgi ve belgeler sayılmış; “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinde, kimlerin doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı açıklanmış; “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, “11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak” yasak fiil ve davranış olarak kabul edilmiş; ikinci fıkrasında, yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun’un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kanun’un Yasaklar ve Ceza Sorumluluğunu düzenleyen Dördüncü Kısmında bulunan “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58. maddesinin birinci fıkrasında, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar… 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği; ikinci fıkrasında, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği; üçüncü fıkrasında, ihale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği, kuralı yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31. maddesinin yedinci fıkrasında, “(7) İhaleye katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin sunulan belgelerin veya bu belgelerde yer alan bilgilerin, EKAP üzerinden veya kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden temin edilebilmesi veya bu bilgilerin teyidinin yapılabilmesi durumunda, bu belgeler için belgelerin sunuluş şekline ilişkin şartlar aranmaz;” 38. maddesinde, “(1) İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,
…
b) Tüzel kişi olması hâlinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması hâlinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin teklif kapsamında sunulması zorunludur…” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, ihaleye katılanların tüzel kişi olması hâlinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir belgelerin sunulmasının istendiği; bu kapsamda şirketler, dernekler ve vakıflar arasında ayrıma gidilerek, bunlar arasındaki farkın ortaya konulabilmesi amacıyla “ilgili” kelimesinin vurgulandığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, mevcut düzenlemeye göre, ihaleye katılan tüzel kişi “şirket” olduğunda ortaklarının, “dernek” olduğunda üyelerinin, “vakıf” olması durumunda ise üyelerinin ve kurucularının kimler olduğunu gösterir belgeler ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir belgelerin sunulmasının zorunlu olduğunun kabulü gerekir. Kaldı ki, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicili Gazetesi’nde bulunmaması hâlinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicili Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin istenilmesine ilişkin düzenlemeyle anılan belgelerin tek seferde teklif dosyası kapsamında sunulmasına önem verildiği; bu hususun ihalelere katılım ve yasak fiil veya davranışlarda bulunulması hâlinde yaptırım uygulanacak kişilerin tespiti açısından önem arz ettiği görülmektedir.
Bununla birlikte, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31. maddesinin yedinci fıkrasında yer verilen düzenlemenin ihaleye katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin sunulması istenen belgeleri teklif ekinde sunma zorunluluğundan isteklileri muaf tutmadığı, söz konusu düzenlemenin belgelerin sunuluş şekline ilişkin şartların aranmamasına yönelik olduğu, bir başka anlatımla, belgelerin sunuluş şekline ilişkin olarak belgenin aslının yahut noter onaylı suretinin sunulması veya “aslı idarece görülmüştür” gibi ibarelere ilişkin şekli şartları ilgilendiren bir düzenleme olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacı iş ortaklığı tarafından teklif ekinde sunulan 16/01/2018 tarih ve 9495 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde özel ortağın ortaklık yapısına veya ortaklarına ilişkin herhangi bir bilginin bulunmadığı anlaşıldığından, davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı ve davalı idare yanında müdahilin temyiz istemlerinin kabulüne,
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin
… tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderlerinin davacı üzerinde
bırakılmasına,
5. Ayrıntısı aşağıda gösterilen davalının …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret
Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL müdahil yargılama giderlerinin davacıdan alınarak davalı
idare yanında müdahile verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarların taraflara ve müdahile ayrı ayrı iadesine,
8. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalıya iadesine,
9. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak
(karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 21/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.