Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/4052 E.  ,  2019/587 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/4052
Karar No:2019/587

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … A.Ş.
VEKİLİ : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu
VEKİLİ : …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği’nin 9. maddesinin birinci fıkrasına aykırı hareket ettiğinden bahisle davacı şirket hakkında Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmeliğin 11 ve 32. maddeleri uyarınca 2010 yılı net satış tutarının % 0,002’si ve 2011 yılı net satış tutarının % 0,002’si oranında idari para cezası verilmesine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararının 7. maddesi ile Kurul kararının tebliğine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin ve Kurul kararına dayanılarak düzenlenen idari para cezası karar tutanağı ve ekindeki tahakkuk fişi ile idari para cezası karar tutanağının tebliğini içeren … tarih ve … sayılı işlemlerin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı şirket tarafından 2011 ve 2012 yılında “Şirket İçi Tarifesi” ücretlerinde yapılan artışa ilişkin olarak arama ve posta yolu ile geçerli bir bilgilendirme yapılmadığı, 10/07/2011 tarihinde “şirket içi paketi”nin ücretinde yapılan tarife değişikliğinin tarifeye dahil olan MSISDN numaraları bazında gönderiminin yapıldığı, bu gönderime ilişkin olarak tarife kapsamındaki toplam 193.525 adet MSISDN’den 49.725 adet numaraya kısa mesaj ile bildirim yapılmadığı, 20.615 adet numaraya iletilen kısa mesajların fiyat değişikliği yürürlüğe girdikten sonra gönderilmiş olduğu, 10/11/2012 tarihinde “şirket içi paketi”nin ücretinde yapılan tarife değişikliğinin tarifeye dahil olan kurumsal abonelik yetkilileri bazında gönderiminin yapıldığı, bu gönderime ilişkin olarak tarife kapsamındaki toplam 1999 adet kurumsal abonelik yetkilisinden 48 adedine ait numaraya iletilen kısa mesajların, fiyat değişikliği yürürlüğe girdikten sonra gönderilmiş olduğu hususlarının tespit edildiği ve böylelikle tarife değişikliklerini yürürlüğe girmeden makul bir süre öncesinde kısa mesaj, arama veya posta yolu ile bildirmeyerek Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği’nin 9. maddesi hükmüne aykırı hareket ettiği sübuta erdiğinden, 2010 yılı net satış tutarının %0,002’si ve 2011 yılı net satış tutarının % 0,002’si oranında idarî para cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce; … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının Dairemizin 30/05/2018 tarih ve E:2018/1294, K:2018/1905 sayılı kararı ile bozulması üzerine bozma kararına uyularak, istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, temyize konu kararın ve istinafa konu Mahkeme kararının gerekçesiz olduğu, eksik inceleme yapıldığı, dava konusu Kurul kararının suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırı olduğu, abonelerin hiçbirinin maddi zarara uğramadığı, bu nedenle uygulanan idari yaptırımın amaç ögesi yönünden hukuka aykırı olduğu ve ölçülülük ilkesini ihlâl ettiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının temyize konu kararın ve istinafa konu Mahkeme kararına ilişkin iddialarının hukukî dayanaktan yoksun olduğu, uyarı müessesesinin ceza verilmeden önce tüketilmesi gereken bir yol olmadığı, söz konusu uygulamanın dayanağının bulunmadığı yönünde yargı kararlarının olduğu, davacının Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği’nin 9. maddesini ihlâl ettiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemelerinin istinaf başvurusu üzerine verdikleri kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Anılan Kanun’un 50. maddesinin 4. fıkrasında, “Danıştayın bozma kararına uyulduğu takdirde, bu kararın temyiz incelemesi, bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak yapılır.” hükmü bulunmaktadır.
Bu durumda, bölge idare mahkemesi kararlarının Danıştay tarafından bozulması hâlinde, mahkemelerce bozmaya ilişkin kararlar üzerine yeniden verilen kararlara karşı yapılan temyiz başvuruları, bozma kararındaki esaslara uyulup uyulmadığı yönünden incelenebilecektir.
Temyiz istemine konu yapılan kararın Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 30/05/2018 tarih ve E:2018/1294, K:2018/1905 sayılı kararındaki esaslar doğrultusunda verildiği anlaşıldığından, temyiz konusu karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın Ankara 3. İdare Mahkemesine gönderilmesine, 26/02/2019 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin ”Uyarı” başlıklı 46. maddesinde, ”(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlaller için, bu Yönetmeliğin 44. maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23, 24,25,31 ve 33. maddeleri saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Hukuk Devleti, “insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir” şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık, yapılan idarî işlemlerin Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.
Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya “uyarı” yapmalı ya da, “uyarı” yapılmamasının takdiri hâlinde ise, uyarı yapılmama gerekçesinin Kurul kararında açıklanması gerekmektedir.
Dava konusu 31/10/2014 tarihli Kurul kararının tesisinden önce “uyarı” yapılmadığı gibi, neden “uyarı” yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle, … Bölge İdare Mahkemesi … İdarî Dava Dairesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.