Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/4013 E.  ,  2019/176 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/4013
Karar No:2019/176

TEMYİZ EDENLER: 1- (DAVALI) Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : Av. …
2- (DAVACI) … Madencilik Nakliye İnşaat Taahhüt Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU: …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü’nce 06/06/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ”Karayolları … Bölge Müdürlüğü … ve …Şube Şeflikleri Yolarında Rutin Yol Bakım, Yapım, Onarım ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak davacı şirketin yaptığı şikâyet başvurusunun idarece reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 27/06/2018 tarih ve 2018/UY.I-1243 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi’nce; davacı şirketin Karayolları Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü’nce gerçekleştirilen ”Karayolları … Bölge Müdürlüğü … ve …Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım, Onarım ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması İşi” ihalesinin dokümanını aldığı, idarî şartnamenin bazı maddelerinin mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvurunun idarece reddedilmesi sonrasında yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 27/06/2018 tarihli 2018/UY.I-1243 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, olayda idarece işyerinde bulundurulması istenilen araç sayısının 126 adet olduğu, bu makinelerden sadece 16 adedinin kendi malı olarak istenildiği, isteklinin kendi malı olması istenilen araç sayısının, işyerinde bulundurulması istenen araç sayısına oranlandığında isteklilerin ihaleye katılımına engel olmayacak şekilde mâkul bir seviyede belirlendiği, davacı şirketin iddiasının aksine, kendi malı olması istenilen araçlara yönelik 2010 ve 2014 model olma şartının getirilmediği, araçlara ilişkin asgarî model yılının belirlendiği, ayrıca idarece yayımlanan düzeltme ilanının “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 4.3.2. maddesinde yer alan “… 4 adet Yol Bakım Ekibi Araçları (Çift Kabinli Kamyon veya Çift Kabinli Kamyonet) (Kamyon azamî yük ağırlığı 7.500 kg veya kamyonet en az 1900 CC / Açık Kasalı / min 1.100 kg istiap haddi, Kamyon 2010 Model ve üzeri, Kamyonet 2014 Model ve üzeri)” düzenlemesinden; yol bakım ekibi araçlarının kamyon ve kamyonet şeklinde alternatifli olarak belirlendiği, ayrıca kamyonete ilişkin “en az” ve “min.” ibaresi belirtilmek suretiyle değer aralıklarının belirtildiği ve anılan düzenlemelerin rekabeti kısıtlamadığı kanaatine ulaşıldığı ; ancak Kurulun dava konusu edilen 27/06/2018 tarihli 2018/UY.I-1243 sayılı kararında “vakumlu süpürge makinasının 6 m³ çöp kapasiteli ve 1.500 Lt. su tanklı olma özelliklerinin somut anlamda sadece Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusuna konu edildiği, idareye şikâyet başvurusunda ise net ve somut olarak vakumlu süpürge makinasının hangi özelliklerinin, hangi unsurları bakımından ve hangi gerekçelerle rekabeti kısıtladığının belirtilmediği, somut olarak idareye ileri sürülmeyen iddiaların bu kez Kuruma ileri sürüldüğü, bu durumun da anılan mevzuat kurallarına aykırı olduğu” gerekçesiyle bu hususa ilişkin başvurunun reddedildiği, bunun yanında davacının “isteklinin kendi malı olan makinelerin ruhsat veya noter tespit tutanağı ya da yeminli mâlî müşavir raporuyla tevsik edileceğine dair düzenlemenin mevzuata aykırı olduğuna ilişkin iddiası” da idareye şikâyet başvurusunda yer almadığı, şikâyet başvurusunda yer verilmeyen sadece itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddiaların incelenemeyeceği gerekçesiyle reddedilmiş ise de 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 56. maddesinin 2. fıkrasında; Kurumun, itirazen şikâyet başvurularını, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceğinin kurala bağlandığı, 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin lafzından; başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, itirazen şikâyet başvurusunda yer alan tüm iddiaların da incelenmesi gerektiği, kanunda sayma suretiyle bir sınırlama yapılmadığı, Kurulun başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarını, bu iddiaların şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelemesi gerektiği, bu itibarla, davacı şirketin, şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usûl kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu açık olup, davacı şirketin söz konusu iddiasının da değerlendirilmesi gerekirken, başvurunun bu gerekçeyle reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin, davacının “vakumlu süpürge makinesi” ve “isteklinin kendi malı olan makinelerin tevsiki” ile ilgili iddialarıyla ilgili kısmının iptaline, davanın diğer kısımlarına yönelik kısmının ise reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN (DAVALI İDARE) İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı şirketin idareye sunduğu şikâyet dilekçesi ile Kurula sunulan itirazen şikâyet başvuru dilekçeleri incelendiğinde vakumlu süpürge makinesinin 6 m3 çöp kapasiteli ve 1.500 litre su tanklı olma özelliklerinin somut anlamda sadece Kurula yapılan itirazen şikâyet başvurusuna konu edildiği, aynı şekilde davacı şirketin “isteklinin kendi malı olan makinelerin tevsiki” ile ilgili iddiasının da şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyip sadece itirazen şikâyet başvurusunda dile getirildiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDENİN (DAVACI) İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu Kurul kararının mevzuata aykırı olduğu, “kendi malı olma” koşulunun ihaleye konu kamu hizmetinin gereği gibi yapılabilmesini temin etme yönünde nasıl bir zorunluluk arz ettiği hususunun belirsiz olduğu, “kendi malı olma” şartı koşulan araçların varlığının katılımı ve rekabeti engelleyici işlev taşıdığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN (DAVACININ) SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

KARŞI TARAFIN (DAVALI İDARE) SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davanın reddine ilişkin mahkeme kararının bu kısmının usul ve hukuka uygun olduğu, mevzuat kuralları dikkate alınarak Kurul kararının alındığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen reddi kısmen iptali yolundaki …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının iptale ilişkin kısmının oyçokluğuyla, davanın reddi ilişkin kısmının oybirliğiyle ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 17/01/2019 tarihinde karar verildi.

X) KARŞI OY :

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54. maddesinde; şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu, 55. maddesinde; şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 56. maddesinde ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55′. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilecekleri, Kurum’un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet sürecinde aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kuralına; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların Şekil Unsurları” başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında da; “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez” kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Kanunu’nda şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin kademeli bir şekilde yapılması öngörülmüş ve buna göre, önce idareye usulüne uygun bir şikâyet başvurusunun yapılması, bunun neticesinde alınan karar uygun bulunmaz ise Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi düzenlenmiştir.
Şikâyet yoluna gidilmeden itirazen şikâyete gidilemeyeceğine göre, şikâyet dilekçesinde belirtilmeyen hususların da itirazen şikâyete konu edilememesi, ileri sürülse bile Kamu İhale Kurumu’nun bu iddiaları incelememesi gerekmektedir.
Bu itibarla, Kamu İhale Kurumu’nun itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen konu yönünden Kanun’un zorunlu olarak aradığı “şikâyet” aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılır ki, bu durumda mercii tecavüzü oluşturacağı gibi Kanun’un emredici bir kuralının uygulanmaması sonucunu doğurur.
Açıklanan nedenlerle, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmesi hâlinde, bu iddialar Kamu İhale Kurumu’nca incelenemeyeceğinden, temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda yer alan “vakumlu süpürge makinesi” ve “isteklinin kendi malı olan makinelerin tevsiki” ile ilgili iddialarına ilişkin şekil yönünden reddi bakımından dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının bozulması ve davanın bu kısmının reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.