Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2018/3977 E. , 2019/305 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/3977
Karar No:2019/305
TEMYİZ EDENLER : 1. DAVALI: Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : …
2. DAVACI: …
VEKİLİ : …
KARŞI TARAF ( DAVALI) : Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, … İl Sağlık Müdürlüğü’nce 23/07/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin 11. fıkrasının (c) bendi uyarınca reddine ilişkin 14/08/2018 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce; dava konusu Kurul kararının davacı şirketin itirazen şikâyet dilekçesindeki 1. iddiası yönünden değerlendirilmesinden; “Sözleşme Tasarısı’nın 16.1. maddesinde sözleşmeye aykırılık hallerinin düzenlendiği, bu aykırılığın art arda veya aralıklı olarak kaç defa gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği hususunda herhangi bir bilgiye yer verilmediği, bu durumun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda yer alan hususa aykırılık teşkil ettiği” iddiasına ilişkin olarak Sözleşme Tasarısı’nın anılan maddesine bakıldığında, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde her bir aykırılık için aylık hakedişinin (0,001) binde biri oranında ceza uygulanacağının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında sözleşmeye aykırılıklar için kesilecek ceza oranının belirlendiği; ancak bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının belirtilmediği, bu çerçevede, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenlemelerin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalara uygun olmadığı, söz konusu eksikliğin, idarelerce yapılacak sözleşmelerin “Tip Sözleşme” kuralları esas alınarak düzenleneceği ve sözleşmelerde feshe ilişkin şartların belirtilmesinin zorunlu olduğu hakkındaki 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda yer alan emredici kurallara da aykırılık taşıdığı, 4734 sayılı Kanun uyarınca ihale dokümanının parçası olan sözleşme tasarısında mevzuata aykırı hususların tespit edilmesi hâlinde, anılan aykırılıkların teklif vermeye engel teşkil edip-etmediğinden bağımsız olarak işlem tesis edilmesi gerektiği yoksa dokümana itiraz hakkının işlevsizleştirilmesine sebep olacağı, davacının bu iddiasının uygun görülmemesinde hukuka uygunluk bulunmadığı,
Dava konusu Kurul kararının davacı şirketin 2. iddiası yönünden değerlendirilmesinden; “Teknik Şartname’nin “Hizmetin Yapılma Şartı” başlıklı 7. maddesinde yüklenici tarafından karşılanacağı düzenlenen elektronik kart sisteminin nitelik ve niceliklerine ilişkin herhangi bir bilgiye yer verilmediği, ayrıca anılan Şartname’nin 32. maddesinde yer alan tahlil giderlerinin hesaplanmasına olanak tanıyacak açıklama ve bilgilere yer verilmediği, bu durumların da istekliler açısından gerçekçi ve sağlıklı teklif verilmesini olanaksız kıldığı” iddiasına ilişkin olarak Teknik Şartnamede ihale konusu iş kapsamında sunulacak yemek sayısının sistemin bilgisayar kayıtlarına göre belirleneceğinin ifade edildiği, yemek hizmetinden yararlanan personel sayısı ödemesinin elektronik kart sistemi esas alınmak suretiyle yapılacağının belirtildiği, buna ilaveten anılan Şartname kapsamında Mersin İl Sağlık Müdürlüğü’ne bağlı ve hizmetin gerçekleştirileceği sağlık kuruluşlarına ait düzenlemelerin yer aldığı, bu doğrultuda bahse konu Şartname’nin “Yükleniciden İstenilen Araç-Gereç Sayısı ve Niteliği” başlıklı kısımlarında hangi sağlık kuruluşunda kaç adet elektronik kart sisteminin kurulacağı ve toplamda kaç adet bu sistemle uyumlu elektronik kartın teslim edilmesi gerektiğinin belirtildiği hususları göz önünde bulundurulduğunda, iddiaya konu elektronik turnike sistemine dair detaylı bilgilere anılan Şartname’nin “Yükleniciden İstenilen Araç-Gereç Sayısı ve Niteliği” başlıklı kısımlarında yer verildiği ve söz konusu düzenlemenin bu haliyle isteklilerin teklif fiyatını oluşturulmasını engelleyecek bir belirsizlik yaratmayacağı, İhale konusu iş kapsamında her öğün için pişirilen yemeklerden alınan numunelerin gerekli görülmesi durumunda tetkikinin yaptırılacağının belirlendiği, diğer taraftan idarenin yüklenici tarafından kullanılacak malzemelerin uygun olup olmadığını inceleme, masrafları yükleniciye ait olmak üzere deneyler yapma yetkisine sahip olduğu göz önünde bulundurulduğunda, anılan kuralın Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26. maddesi kapsamında değerlendirilebileceği, bu bağlamda tahlil giderlerinin isteklilerce hesaplanmak suretiyle teklif fiyatlarına dâhil edilmesinin mümkün olduğu, dolayısıyla söz konusu kuralın bu haliyle isteklilerin teklif fiyatını oluşturulmasını engelleyecek bir belirsizlik yaratmayacağı, davacının bu iddiasının hukuka uygun görülmemesinde hukuka aykırılık bulunmadığı,
Dava konusu Kurul kararının davacı şirketin 3. iddiası yönünden değerlendirilmesinden; “Personel çalıştırmasına dayalı olmayan ihalelerde sözleşme giderleri ve genel giderlerin %4 oranında hesaplanmasının söz konusu olmayacağı, dolayısıyla giyim giderinin ayrı hesaplanması ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılması gerektiği, ancak idare tarafından söz konusu gider kalemi için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı” iddiasına ilişkin olarak Şartname kurallarına göre, ihale konusu işin malzemelerinin yüklenici tarafından temin edilerek, yemeklerin ilgili kurum mutfaklarında kurumların özelliklerine göre belirlenen tarih, personel ve ekipmân ile hazırlanması, pişirilmesi, servis edilmesi ve sonrası hizmetlerinin yapılması işi olduğu, birim fiyat teklif cetvelinin normal yemek, diyet yemeği, normal kahvaltı, diyet kahvaltı, ara öğün, çocuk menü, bebek menü ve rejim 2 olmak üzere öğün birimi üzerinden oluşturuldu, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personele ait giyim giderinin teklif fiyata dahil giderler arasında yer aldığı görülmüş olup personele yazlık ve kışlık olmak üzere yılda iki kez ve ikişer takım kıyafet verilmesi gerektiğinin belirtildiği, başvuruya konu ihaleye ait birim fiyat teklif cetvelinde yer alan kalemlerde işçi sayısı üzerinden teklif alınan kalemlerin bulunmadığı, söz konusu kalemlerin “öğün” birimi üzerinden ihale konusu işin niteliğine göre oluşturulduğu görüldüğünden, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılması öngörülen personele ait giyim giderinin Teknik Şartname’de belirlenen esaslar dâhilinde hesaplanacak öğün maliyetine dâhil edilmek suretiyle teklif birim fiyatların oluşturulması gerektiği, bu doğrultuda söz konusu gider kalemi için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasına gerek bulunmadığı ve bu hususun tekliflerin oluşturulması aşamasında bir belirsizlik yaratmayacağı, davacının söz konusu iddiasının yerinde görülmemesinde hukuka aykırılık bulunmadığı,
Dava konusu Kurul kararının davacı şirketin 4. ve 8. iddiaları yönünden değerlendirilmesinden; “4) Öğün üzerinden teklif alınan hizmet alımı ihalelerinde öğün sayısının erken bitmesi durumunda kamu zararının meydana geleceği, geç bitmesi durumunda ise istekli açısından zararın meydana geleceği, bu nedenle birim fiyat teklif cetveline işçilik kalemlerinin eklenmesi gerektiği, şayet eklenmemesi durumunda yüklenicinin ilave maliyetinin karşılanması gerektiği”, “8) Sözleşme tasarısının “Sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29. maddesinin birinci fıkrasında yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, iş eksilişi neticesinde yüklenici zararı, iş artışı neticesinde kamu zararının meydana geleceği, ihale konusu iş kapsamında yer alan gider kalemlerinin öğün sayısı ile orantılı gider kalemlerinden bağımsız ve sabit gider kalemleri olduğu, bu nedenle ihale konusu iş kapsamında yer alan gider kalemlerinin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı iş kalemi olarak yer alması gerektiği” iddialarına ilişkin olarak ihale konusu işin malzeme dâhil yemek hizmeti alımı olması dolayısıyla tekliflerin personel maliyetinden ziyade öğün sayısı üzerinden oluşturulacağı hususu göz önüne alındığında, iş kapsamında çalıştırılacak personele ait giderlerin isteklice, Teknik Şartname’de belirlenen esaslar dâhilinde hesaplanacak öğün maliyetine dâhil edilmek suretiyle teklif birim fiyatların oluşturulabileceği, aynı şekilde İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25. maddesinde teklif fiyata dahil olduğu belirtilen iş kapsamında istihdam edilecek personel dışındaki diğer maliyet kalemlerinin de istekli tarafından, Teknik Şartname’de belirlenen esaslar dâhilinde hesaplanacak öğün maliyetine dâhil edilmek suretiyle teklif birim fiyatların oluşturulabilecek olunması ve Kamu İhale Genel Tebliği açıklamaları gereğince malzemeli yemek hizmeti alımı ihalelerinde isteklilerin teklif fiyatlarını oluştururken idarece hazırlanan örnek menüdeki girdiler ve işçilik giderlerini esas alarak teklif ettikleri birim fiyatı oluşturmaları (ana girdi- işçilik ve yardımcı girdiler) ve aşırı düşük teklif açıklamalarında da bu şekilde teklif ettikleri birim fiyatı açıklamaları gerektiği hususu göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu giderlere yönelik olarak istekliler tarafından öğün maliyetine dâhil edilmek suretiyle teklif birim fiyatlarının oluşturulabileceği, personel ile diğer maliyet giderlerine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılamasına gerek bulunmadığı, ayrıca Sözleşme Tasarısı’nın 29. maddesinde yer alan kuralın Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29. maddesinde ilgisine göre yer verilen kuralın aynısından ibaret olduğu, bu bağlamda söz konusu kuralın bu konuda bir belirsizliğe yol açmayacağı ve ihaleye teklif verilmesine engel teşkil etmediği, davacının bu iddialarının yerinde görülmemesinde hukuka aykırılık bulunmadığı,
Dava konusu Kurul kararının davacı şirketin 5. iddiası yönünden değerlendirilmesinden; “Teknik Şartname’nin “Hizmetin Yapılma Şekli” başlıklı 58. maddesinde “Yüklenici bünyesinde çalıştıracağı personeli işe alma, işten çıkarma ya da sağlık tesisleri arasında yer değişikliği durumlarını Kontrol Teşkilatının onayı olmadan yapamaz” kuralına yer verildiği; ancak söz konusu kuralın 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı olduğu” iddiasına ilişkin olarak şikâyete konu edilen Teknik Şartname’de yer alan kuralların ihale konusu işte çalıştırılacak personelin hizmetin gerektirdiği ve idarece belirlenen şartlara uygun olup olmadığı hususunu sağlamakla sorumlu olan idarenin bu sorumluluğunu yerine getirmesi amacını taşıdığı, işin aksamadan uygun şekilde yürütülmesini sağlamak bakımından Teknik Şartname’de yapılan düzenlemenin personel istihdamıyla ilgili idareye yetki tanıdığı anlamına gelmediği, söz konusu düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin anılan kuralı uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılması kapsamında olduğu, ayrıca söz konusu düzenlemenin işe alınacak ya da işten çıkarılacak personelle ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı, işlerin yürütülmesinin gerektirdiği şekilde personelin çalıştırılmasına yönelik olarak idarenin denetiminin sağlanmasının amaçlandığı, davacının bu iddiasının yerinde görülmemesinde hukuka aykırılık bulunmadığı,
Dava konusu Kurul kararının davacı şirketin 6. iddiası yönünden değerlendirilmesinden; “Teknik Şartname’nin “Hizmetin Yapılma Şekli” başlıklı 41. maddesinde portör muayenesine ilişkin düzenleme yapıldığı; ancak portör muayeneleri yerine hijyen eğitiminin getirildiği, dolayısıyla bu giderin ayrı bir maliyet kalemi olduğu, bu nedenle söz konusu gider kalemi için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği, ayrıca ihale konusu işin süresinin 3 yıl olduğu, Teknik Şartname’de hijyen eğitiminin kaç defaya mahsus olarak verileceğinin belirtilmediği, bu kapsamda isteklilerin 3 yıl içinde 152 işçi için verilecek olan eğitimin giderini hesaplayarak tekliflerini oluşturamayacakları, bu çerçevede mesai saatleri dışında verilecek eğitim giderinin kaç saatlik bir fazla çalışmaya karşılık geldiğinin açıkça belirtilmemesinin teklif fiyatı oluşturulmasını engellediği” iddiasına ilişkin olarak 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’na göre belirtilen iş yerlerinde çalışanlara ilişkin portör muayenesi zorunluluğunun 11/10/2011 tarih ve 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 58. maddesiyle yürürlükten kaldırıldığı ve bu kişilere hijyen eğitiminin verilmesinin yeterli olduğu, idarece çalıştırılacak personelin kişisel hijyen durumuna ilişkin periyodik muayenelere tabi tutulmasının istenilmesine yönelik bir engel ve yasağın olmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği uyarınca portör muayenesinin yardımcı girdiler kapsamında değerlendirileceği, 05/07/2014 tarihi itibariyle Hijyen Eğitimi Yönetmeliği kapsamında yer alan işyerlerinde çalışanların en az 8 saatlik hijyen eğitimini almış olmalarının zorunlu kılındığı, ihale dokümanı kapsamında da ihale konusu işte istihdam edilecek personel sayısının belirlendiği dikkate alındığında, söz konusu gider kalemi için Teknik Şartname’de belirlenen esaslar dâhilinde hesaplanacak öğün maliyetine dâhil edilmek suretiyle teklif birim fiyatların oluşturulmasında herhangi bir engelin bulunmadığı, bu bağlamda iddiaya konu gider kalemi için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmamasının mevzuata aykırı olmadığı ve bu hususun tekliflerin oluşturulması aşamasında bir belirsizlik yaratmayacağı, davacının bu iddiasının yerinde görülmemesinde hukuka aykırılık bulunmadığı,
Dava konusu Kurul kararının davacı şirketin 7. iddiası yönünden değerlendirilmesinden; “Teknik Şartname’de ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personel sayısının Mersin ili sınırları içerisinde 152 olarak belirtildiği; ancak 4857 sayılı Kanun’un 30. maddesi gereğince çalıştırılması gereken engelli personel sayısına dair bir belirleme yapılmadığı” iddiasına ilişkin olarak ihale konusu işin malzeme dâhil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet alımı olduğu, işe ait birim fiyat teklif mektubu eki cetvelinin normal yemek, diyet yemeği, normal kahvaltı, diyet kahvaltı, ara öğün, çocuk menü, bebek menü ve rejim 2 olmak üzere öğün birimi üzerinden oluşturulduğu dikkate alındığında, idarece ihale dokümanı kapsamında engelli işçi çalıştırılmasına ilişkin düzenleme yapılmamış olmasının, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25. maddesi ile Teknik Şartname maddelerinde yapılan düzenleme gereğince ihale konusu hizmetin yürütülmesi noktasında çalıştırılması öngörülen personele ait giderin isteklilerce öğün maliyetine dâhil edilmek suretiyle teklif birim fiyatların oluşturulmasına engel teşkil etmeyeceği, öte yandan 4857 sayılı Kanun’un engelli personel çalıştırılmasını düzenleyen 30. maddesinde işverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli personel çalıştırmakla yükümlü olmaları nedeniyle engelli işçi sayısının ihale dokümanında düzenlenmemiş olmasının, yüklenicinin kanuni yükümlülük gereği toplam çalıştırılacak personel sayısı üzerinden anılan Kanun’un aradığı asgari oran uyarınca belirlenecek engelli işçi personel maliyetinin hesaplanarak teklif fiyata dâhil edilebileceği ve bu hususun teklif vermede herhangi bir tereddüt oluşturmadığı, davacının bu iddiasının yerinde görülmemesinde hukuka aykırılık bulunmadığı,
Kurul kararının davacı şirketin 1. iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk, davacı şirketin diğer yedi iddiasının redine ilişkin kısmında ise hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu Kurul kararının davacı şirketin 1. iddiasının reddi yönünden iptaline, diğer iddialarının reddi yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN (DAVALI) İDDİALARI : Dava konusu ihalenin “Malzeme dahil yemek pişirme, servis ve sonrası hizmet alımı” işi olduğu, dolayısıyla işin özelliği gereği süreklilik arz ettiği, bu çerçevede Sözleşme Tasarısı uyarınca işin tekrar eden kısmlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde her bir aykırılık için aylık hakedişinin binde biri oranında ceza uygulanacağının düzenlendiği ve ihale dokümanı kapsamında sözleşmeye aykırılıklar için kesilecek ceza oranının belirlendiği ; ancak bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda sözleşmenin feshedileceği hususu ile fesih için gerekli olan aykırılık sayısının belirtilmediği, diğer taraftan Sözleşme Tasarısı’nda kural bulunmayan hallerde 4734 ve 4735 sayılı Kanun kurallarının, anılan Kanunlarda da kural bulunmaması durumunda ise genel hükümlere göre hareket edileceğinin düzenlendiği, ayrıca bu durumun ihale konusu işin sözleşmeye uygun olarak yürütülmesine bir engel oluşturmayacağı ve sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu, teklif vermeye engel teşkil etmediği, isteklilerden birini diğerine karşı avantajlı duruma getirmediği ileri sürülmektedir.
TEMYİZ EDENİN (DAVACI) İDDİALARI : Teknik Şartname’de yüklenici tarafından karşılanacağı düzenlenen elektronik kart sisteminin nitelik ve niceliklerine ilişkin herhangi bir bilgiye yer verilmediği, ayrıca anılan Şartname’nin 32. maddesinde yer alan tahlil giderlerinin hesaplanmasına olanak tanıyacak açıklama ve bilgilere yer verilmediği, dolayısıyla istekliler açısından gerçekçi ve sağlıklı teklif verilmesinin olanaksız hale geldiği, giyim giderinin ayrı hesaplanması ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılması gerektiği, öğün üzerinden teklif alınan hizmet alımı ihalelerinde öğün sayısının erken bitmesi durumunda kamu zararının geç bitmesi durumunda ise istekli açısından zararın meydana geleceği, iş kapsamında yer alan gider kalemlerinin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı iş kalemi olarak yer alması gerektiği, Teknik Şartname’nin 58. maddesinde yer alan kuralın 4857 sayılı Kanun’a aykırılık teşkil ettiği, Teknik Şartname’nin 41. maddesinde portör muayenesine ilişkin düzenleme yapıldığı; ancak portör muayeneleri yerine hijyen eğitiminin getirildiği, dolayısıyla bu giderin ayrı bir maliyet kalemi olduğu, bu nedenle söz konusu gider kalemi için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği, Teknik Şartname’de ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personel sayısının Mersin ili sınırları içerisinde 152 olarak belirtildiği; ancak 4857 sayılı Kanun’un 30. maddesi uyarınca çalıştırılması gereken engelli personel sayısına dair bir belirleme yapılmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN (DAVALI) SAVUNMASI : İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25. maddesi uyarınca Teknik Şartname’de belirtilen giderlerin teklif fiyata dahil edileceğinin düzenlendiği, bu çerçevede Teknik Şartname’nin “Hizmetin yapılma şartı” başlıklı 7. maddesi’nde yüklenici tarafından işin gerçekleştirileceği kurum yemekhanelerine kart okuyuculu elektronik turnike sisteminin kurulması ve bu sistemle uyumlu manyetik kartların temin edilmesi ve “Yükleniciden İstenilen Araç-Gereç Sayısı ve Niteliği” başlıklı kısımlarında hangi sağlık kuruluşunda kaç adet elektronik kart sisteminin kurulacağı ve toplamda kaç adet bu sistemle uyumlu elektronik kartın teslim edilmesi gerektiğinin belirtildiği, tahlil giderlerinin isteklilerce hesaplanmak suretiyle teklif fiyatlarına dahil edilmesinin mümkün olduğu, dolayısıyla isteklilerin teklif fiyatını oluşturmalarını engelleyecek bir belirsizliğin söz konusu olmadığı, çalıştırılması öngörülen personele ait giyim giderinin isteklice Teknik Şartname’de belirlenen esaslar dahilinde hesaplanacak öğün maliyetine dahil edilmek suretiyle teklif birim fiyatların oluşturulması gerektiği, Teknik Şartname’de yer alan kuralların ihale konusu işte çalıştırılacak personelin hizmetin gerektirdiği ve idarece belirlenen şartlara uygun olup olmadığı hususunu sağlamakla sorumlu olan idarenin bu sorumluluğunu yerine getirmesi amacını taşıdığı, işin aksamadan uygun şekilde yürütülmesini sağlamak bakımından Teknik Şartname’de yapılan düzenlemenin personel istihdamıyla ilgili idareye yetki tanıdığı anlamına gelmediği, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’na göre belirtilen iş yerlerinde çalışanlara ilişkin portör muayenesi zorunluluğunun 11/10/2011 tarih ve 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 58. maddesiyle yürürlükten kaldırıldığı ve bu kişilere hijyen eğitiminin verilmesinin yeterli olduğu, ihale dokümanı kapsamında engelli işçi çalıştırılmasına ilişkin düzenleme yapılmamış olmasının, İdari Şartname’nin 25. maddesi ile Teknik Şartname maddelerinde yapılan düzenleme gereğince hizmetin yürütülmesi noktasında çalıştırılması öngörülen personele ait giderin isteklilerce öğün maliyetine dâhil edilmek suretiyle teklif birim fiyatların oluşturulmasına engel teşkil etmeyeceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
KARŞI TARAFIN (DAVACI) SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz isteminin reddine,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle dava konusu Kurul kararının davacı şirketin 1. iddiasının reddi yönünden iptali, diğer iddialarının reddi yönünden ise davanın reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 11/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.