Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/3949 E.  ,  2019/26 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/3949
Karar No:2019/26

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLLERİ : …
KARŞI TARAF (DAVALI) : Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü’nce 06/06/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzeme Dahil Yemek Pişirme ve Dağıtım Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 11/07/2018 tarihli ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; … Üniversitesi Rektörlüğü’nce açık ihale usulü ile yapılan “Malzeme Dahil Yemek Pişirme ve Dağıtım Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak davacı şirketin şikâyet başvurusunun idarece reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, anılan başvurunun 11/07/2018 tarihli ve … sayılı Kurul kararıyla reddi üzerine bakılan davanın açıldığı, olayda davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda 6 farklı iddiaya yer verildiği, bu iddialardan birincisinin “başvuruya konu ihalenin Teknik Şartnamesi’nin 7.5. maddesinde diyet yemeklerin porsiyon gramajları listesinde çorbalar “200 gr + 1/4 adet limon” olarak belirtildiği, diğer yandan Ek B2’de yer alan diyet yemeklerin porsiyon gramajları listesinde çorbaların yanında “1/8 adet limon” bulunduğu, bazılarında ise limon bulunmadığı, çorbaların hazırlanmasında kullanılacak limon dışında ayrıca 1/4 adet limon verilip verilmeyeceğinin belirsiz olduğu, oluşacak karışıklıkların giderilmesi için belirtilen limon miktarının Teknik Şartname’de düzeltilmesi gerektiği” şeklindeki iddia olduğu, Kurulca ihale konusu işe ait Teknik Şartname’nin 7.5. maddesinde çorbaların yanında “1/4 adet limon” verileceği, anılan Şartname’nin Diyet Yemeklerinin Porsiyon Gramajları maddesinde ise çorbaların yapımında kullanılacak limon miktarına yer verildiği, sonuç olarak çorbaların içeriğinde yer alan limon girdisi ile yanında ayrıca verilecek limon miktarının ihale dokümanında açık bir şekilde belirtildiği gerekçesiyle bu iddiasının yerinde görülmediği, ikinci iddianın “Teknik Şartname’nin 7.2. maddesinde diyet kahvaltıda verilecek gıdaların gramajlarının geniş aralıklarda verildiği, tuzlu – tuzsuz peynir 30-120 gr, yumurta 60-120 gr, reçel 25-50 gr olarak belirtildiği, söz konusu durumda hangi gramajın kullanılacağı, istekli tarafından belirlenirse maliyet hesaplamasında farklılıklara neden olacağı ve aşırı düşük teklif sorgulama aşamasında problemlere sebebiyet vereceği, Teknik Şartname’de ekmeklerin 50 gr ambalajlı olacağı, ayrıca diyet hastası hariç kahvaltıda kişi başı 100 gr, öğle ve akşam yemeklerinde 50 gr ekmek verileceğinin düzenlendiği, diyet kahvaltı ve yemek gramaj reçetesinde ise ekmeğin 50-150 gr aralığında olacağının belirtildiği, söz konusu durumda diyet menülerinde verilecek ekmek gramajının aralıklı olmasının maliyet hesaplamasında farklılıklara neden olacağı ve aşırı düşük teklif sorgulama aşamasında problemlere neden olacağı, ekmeğin ana girdi kapsamında olduğu ve açıklama yapılacak unsurlar arasında yer aldığı, sonuç olarak ekmek gramajının tam olarak belirlenmesi gerektiği” olduğu, Kurulca Teknik Şartname’nin “Yemeklerin dağıtımı” başlıklı 5.5. maddesinde “… 5.5.3… Ekmekler, 50 gramlık somun halinde ve ambalajlı olarak dağıtılacaktır. Ekmek diyet hastası hariç kişi başına kahvaltı için 100 gr, öğlen ve akşam yemeği için 50 ‘şer gram verilecektir. İdare diyetisyenlerinin gerekli gördüğü durum ve birimlerde ekmek gramajı arttırılacak ve bunun için ek ücret talep edilmeyecektir.” hususunun, aynı Şartname’nin “Yiyecek Maddelerinin Gramajları” başlıklı 7.2. maddesinde diyet kahvaltı gramajlarının, 7.5. maddesinde ise, diyet yemeklerinin pişmiş porsiyon miktarlarının ve hastaya hazırlanan diyet kahvaltı ve yemeklerinin çeşit ve miktarlarının diyet hizmetleri tarafından hastanın gereksinimlerine göre ayarlanarak yükleniciye bildirileceğinin, miktarların Şartnamenin 7. maddesinde belirtilen üst sınır gramajları aşmamak koşulu ile klinik diyetisyenince belirleneceğinin düzenleme altına alınması karşısında, diyet hastalarının özelliklerine göre peynir, yumurta, reçel, ekmek gibi gıdaların gramajlarının belirlenmesi gerektiği gerekçesiyle söz konusu malzemelerin gramajlarının alt ve üst sınırları belirtilerek düzenleme yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığına karar verildiği, davacının üçüncü iddiasının “Teknik Şartname’de  “Örnek Menüler” başlıklı “4.C – Örnek Diyet Menü Listesi (15 Günlük)” alt maddesinde yer alan beyaz peynir, siyah zeytin ve yeşil zeytinin tuzlu mu yoksa tuzsuz light mı olacağının, teklifler hazırlanırken hangi peynir ve zeytin cinsi dikkate alınarak hesaplama yapılacağının belirsiz olduğu”na ilişkin olduğu, Kurulca ihale konusu işin süresi zarfında yatan hastaların hangi hastalığa bağlı olarak yattığı, diyetinde ne tür sınırlamalar yapılacağı öngörülemediği için diyette tek bir ürün belirtilmesi ya da ürünlerin ne kadarının light, tuzlu, tuzsuz olacağının belirtilmesinin mümkün olmadığının ifade edildiği, ayrıca isteklilerce teklifler oluşturulurken teklif fiyatlarının örnek menü dışında Teknik Şartname’de yer verilen gramaj listeleri de baz alınarak hesaplanması gerektiği hususları bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde görülmediği, dördüncü iddianın; “Teknik Şartname’nin gıda evsafının düzenlendiği 80. maddesinde etlerin dana eti olarak getirileceği, büyük parça ve kuşbaşı için dana but, diğer yemekler için dana karkas getirileceğinin düzenlendiği; ancak Teknik Şartname’nin  “Ek-1 R1-R2-R3 ve Diyet Yemeklerin Porsiyon Gramajları” başlıklı “A2 – R3 Yemeklerin Porsiyon Gramajları” alt maddesinde dana etinin kemikli olacağının belirtildiği, dana but ve dana karkas fiyatlarının farklı olduğu, yemeklerde hangi etin kullanılacağı belirtilmediğinden maliyetin doğru olarak belirlenemeyeceği ve aşırı düşük teklif sorgulama aşamasında problemlere sebebiyet vereceği” olduğu, teknik şartnamede yemeklerde kullanılacak etlerin kemikli ve çiğ olmasının öngörüldüğü, et gramajının gramaj listelerine uygun olması gerektiği, ayrıca gıda evsafı düzenlemesinde büyük parça ve kuşbaşı et yemekleri için dana but, diğer yemekler için dana takım (Takım=karkas= 1 kol + 1 buttan oluşan) kullanılacağının belirtildiği ve dana karkasların kemik oranının %20-25 arasında olmasının istenildiği, dolayısıyla dana but ve dana kol için de %20-25 kemik oranı belirlendiği, Kurulca menüdeki toplam etlerin alınan takım et üzerinden hesaplanacağı, yemeklerin hazırlanmasında kol ve budun kullanılacağı, herhangi bir yemek içeriğinde ayrıca but kullanılmasının söz konusu olmayacağının belirtildiği dikkate alındığında, söz konusu durumun teklif vermeyi engelleyen nitelikte bir husus olmadığı gerekçesiyle davacının bu iddiasının da yerinde olmadığına karar verildiği, beşinci iddianın “Teknik Şartname’nin yemek porsiyonları gramaj listesi 57, 58, 59, 60, 61. maddelerinde hindi yemeklerinin bazılarında hindi göğüs 200 gram yazarken bazılarında sadece hindi 200 gram yazdığı, gramaj listesinde hindi yazan yemeklerde hindi eti göğüs mü yoksa hindinin farklı bir kısmının kullanılacağının belirsiz olduğu, hindi eti cinsinin net olarak belirtilmesi gerektiği” olduğu, Kurulca gıda evsafına ilişkin düzenlemede, hindi etinin göğüs eti olarak kullanılacağının açıkça belirtildiği gerekçesiyle bu iddanın yerinde olmadığına karar verildiği, son olarak altıncı iddianın ise “İdari Şartname’nin 25. maddesinde personel ile ilgili tüm giderlerin yüklenici tarafından karşılanacağının düzenlendiği, Teknik Şartname’nin 8.5.3. maddesinde personele aylık 26 gün üzerinden İETT toplu taşıma tarifesi elektronik tam bilet gidiş ve dönüş bedelinin nakdi olarak yüklenici tarafından verileceğinin düzenlendiği; ancak çalıştırılacak personel listesinde engelli personelin de yer aldığı, engelli personelin İETT toplu taşımadan ücretsiz olarak faydalandığı, sonuç olarak ilgili maddede yol ücretinin engelli personel hariç olarak verileceğinin düzenlenmesi gerektiği” olduğu, Kurulca Ücretsiz veya İndirimli Seyahat Kartları Yönetmeliği’ne göre engellilere belediye veya belediye ile ilişkili kuruluşlarca gerçekleştirilen toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz yararlanma imkânının tanındığı, başvuru konusu ihaleye ait dokümanda engelli personelin yol giderlerine ilişkin olarak anılan Yönetmelik bağlamında bir düzenlemenin bulunmadığı, tüm personele aylık 26 gün üzerinden nakdi ödeme yapılacağının belirtildiği, dolayısıyla söz konusu düzenleme ile belediyelere ait toplu taşıma araçlarının kullanılması zorunlu kılınmadığından tüm personel için nakdi yol ücretinin ödeneceği gerekçesiyle davacı şirketin bu iddiasının yerinde olmadığına karar verildiği,
Uyuşmazlıkta, çorbaların içeriğinde yer alan limon girdisi ile çorbaların yanında ayrıca verilecek limon miktarının ihale dokümanında ayrı ayrı belirtildiği, bu konuda herhangi bir çelişkinin bulunmadığı, diyet menülerinde gramajların geniş aralıklı verilmesinin sebebinin diyetisyenler tarafından düzenlenen diyet menülerinin hastanın yaşına, boyuna, kilosuna, hastalığına, kan bulgularına, alışkanlıklarına göre değişkenlik göstermesi olduğu, örnek menülerde beyaz peynir, siyah zeytin ve yeşil zeytinin tuzlu mu yoksa tuzsuz light mı olacağının, hangi peynir ve zeytin cinsi dikkate alınarak hesaplama yapılacağının belirtilememesinin nedeninin, yatan hastaların diyetinde ne tür sınırlamalar yapılacağının öngörülememesi olduğu, yemeklerde kullanılacak etlerin kemikli ve çiğ olmasının öngörüldüğü, et gramajının gramaj listelerine uygun olması gerektiği, ayrıca gıda evsafı düzenlemesinde büyük parça ve kuşbaşı et yemekleri için dana but, diğer yemekler için dana takım (Takım=karkas= 1 kol + 1 buttan oluşan)  kullanılacağının belirtildiği ve dana karkasların kemik oranının %20-25 arasında olmasının istenildiği, dolayısıyla dana but ve dana kol için de %20-25 kemik oranı belirlendiği, yemeklerin hazırlanmasında kol ve budun kullanılacağı, herhangi bir yemek içeriğinde ayrıca but kullanılmasının söz konusu olmayacağı, dolayısıyla anılan hususun maliyetin yanlış hesaplanmasına neden olmayacağı, gıda evsafına ilişkin düzenlemede, hindi etinin göğüs eti olarak kullanılacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle hindi etinin göğüs mü yoksa hindinin farklı bir kısmına mı ilişkin olduğu konusunda bir belirsizliğin bulunmadığı, ayrıca başvuru konusu ihaleye ait dökümanda engelli personelin yol giderlerine ilişkin olarak Ücretsiz veya İndirimli Seyahat Kartları Yönetmeliği’ne herhangi bir atfın bulunmadığı, aksine tüm personele aylık 26 gün üzerinden nakdi ödeme yapılacağının belirtildiği, ihale dökümanında yol ücretinin engelli personel hariç olarak verileceğinin düzenlenmesi gibi bir zorunluluğun bulunmadığı anlaşıldığından, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu 11/07/2018 tarihli ve … sayılı Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu Kurul kararının hukuka aykırı olduğu, Teknik Şartname’ de yer verilen bazı düzenlemelerin teklif fiyatını oluşturmalarını engelleyecek nitelikte belirsizlik taşıdığı, isteklilerin tekliflerini oluştururken önemli bir maliyet bileşeni olan gıda maddeleri için idare tarafından çok geniş bir gramaj aralığı belirlendiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı, ihale dokümanının bir parçası olan Teknik Şartname’de isteklilerin teklif vermelerini engelleyecek şekilde belirsizliklerin söz konusu olmadığı, yemek çeşitlerinin geniş aralıklı olarak verilmesinin sebebinin diyet hastalarının özelliklerine göre peynir, yumurta, reçel, ekmek gibi gıdaların gramajlarının belirlenmesi gerektiği olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ…’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5.Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 04/01/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.