Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2018/3946 E. , 2019/341 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/3946
Karar No:2019/341
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : …
KARŞI TARAF (DAVALI) : Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü (DSİ)
VEKİLLERİ : …
MÜDAHİL
(DAVALI İDARE YANINDA) : …
VEKİLLERİ : …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, “…” ihalesine ilişkin itirazının reddine dair davalı idarenin 27/04/2018 tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; dava konusu ihalenin Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği kapsamında gerçekleştirildiği, ihaleye ilişkin Genel ve Özel Teknik Şartname incelendiğinde SHKC-01 numaralı … Uygulama İşlerinin Yapılması işi ile SHKC-02 numaralı Koç Camii Uygulama İşlerinin Yapılması işinde birden fazla iş kaleminin bulunduğu, bu iş kalemlerinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.4 maddesinin son fıkrasında yer alan paçal iş kalemi niteliğinde olduğu, birim fiyat teklif cetvelinde ölçü biriminin komple alınmasının nedeninin farklı ölçü birimlerinden oluşan iş kalemlerinin bir araya getirilmesi sonucunda işin tamamlanması üzerine oluşturulmuş birim fiyatlardan kaynaklandığı, ödeme şeklinin belli aşamalara dağıtıldığı, ihaleye ilişkin dokümanlar incelendiğinde Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği’nin 22/3. maddesi doğrultusunda birim fiyat teklifi alınmak suretiyle ihalenin gerçekleştirildiği anlaşıldığından, davacının iddiasının yerinde görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği’nde “anahtar teslimi götürü bedel usulüne” yer verilmediği, ihalenin “birim fiyat teklif usulü” ile gerçekleştirilmesi gerekirken bu usule uyulmadığı, yapılacak iş kalemleri ile miktarları belli olmayan iş kalemi için komple fiyat belirlenmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 27. maddesine aykırı olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği’nin 22. maddesine uygun olarak birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihalenin yapıldığı, komple fiyat alınması uygulamasının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.4. maddesinde yer alan paçal iş kalemiyle açıklanabileceği; davalı idare yanında müdahil tarafından, davanın süresinde açılmadığı, iş deneyim belgesinin geçerli olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, usule ilişkin itirazlar geçerli görülmeyerek, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNDEN:
MADDİ OLAY :
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı’nca 09/05/2018 tarihinde açık ihale usulü ile “…” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
Anılan ihaleye 25/07/2013 tarih ve 28718 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliğinin “Belli istekliler arasında ihale usulü” başlıklı 24. maddesine göre oluşturulan “Uygulama İşleri İçin 2017 Yılında Ön Yeterlik Alan İstekli Listesinde” yer alan, aralarında davacı ile müdahil şirketin de bulunduğu 10 isteklinin teklif verdiği, ihalenin …-TL teklifle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen müdahil şirket üzerinde bırakıldığı, akabinde davacı şirket tarafından ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddiasıyla yapılan itirazın dava konusu işlemle reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ”İstisnalar” başlıklı 3. maddesinde, “i) 21/07/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki taşınır ve taşınmaz kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon ve konservasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımları (…) ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.” kuralına yer verilmiştir.
25/07/2013 tarih ve 28718 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği’nin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan ”Kapsam” başlıklı 2. maddesinde, ”Bu Yönetmelik, 21/07/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki kültür varlıklarının rölöve, restitüsyon, restorasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımları ihalelerini kapsar.”; 22. maddesinin 3. fıkrasında, “Kültür varlıklarının rölöve, restitüsyon, restorasyon, sokak sağlıklaştırma ve çevre düzenleme projelerinin yaptırılması, bakım, basit onarım, restorasyon uygulama ve değerlendirme projeleri ve bunların uygulama işleri ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımları her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilir.”;
24. maddesinde, ”(1) Belli istekliler arasında ihale usulü Koruma Bölge Kurulları tarafından I’inci ve II’nci grup yapı olarak tescil edilmiş kültür varlıkları ile I’inci ve II’nci derece arkeolojik sit alanlarındaki kültür varlıklarının; kullanım amacı durumu, konumu, fonksiyonu, ziyaretçi yoğunluğu ile tarihi ve sanatsal özellikleri dikkate alınarak rölöve, restitüsyon, restorasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulama işleri ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımlarını gerçekleştirmek üzere en üst ihale yetkilisi veya en üst ihale yetkilisince yetkilendirilen görevlilerin onayı alınmak suretiyle mesleki ve teknik yeterlikleri ile ekonomik ve mali güçleri idarece kabul edilmiş belli isteklilerin tespiti için her yıl Bakanlıkça yapılacak gazete ilanı ile ihalelerde şeffaflık ve rekabeti arttırmak ve iki aşamalı olarak ihalenin yapılabilmesini sağlamak açısından duyuruda bulunularak dosya hâlinde başvuruların alınması, başvuruların Bakanlıkça kurulacak komisyon tarafından değerlendirilmeleri yapılarak yeterli olanlarının tespit edilip listelenmeleri, onaya bağlanması ve Resmî Gazete’de yayımlanan listede yer alan istekliler arasından en az 5 istekliye davet yapılarak ayrıca ilan yapılmaksızın ihale edildiği usuldür.
(2) İdare, her bir işin özellik ve niteliklerine göre ihale konusu iş veya tanımladığı benzer işlerle ilgili alanda faaliyet gösteren, yukarıdaki şartları taşıyan isteklilerin, teklif belgelerini hazırlamalarına imkân sağlayacak şekilde şartname ve eklerini davet belgeleriyle birlikte teklif verme son başvuru tarihinden yurt içindeki işlerde en az on dört takvim günü önce, yurt dışındaki işlerde en az yirmi bir takvim günü önce en az beş istekliye verir veya ihale dokümanını nereden ve nasıl temin edeceğini bildirir.(…)
(5) Bu usulle yapılan ihalede, 23’üncü maddedeki esaslara uyularak işlemler tamamlanır.”; 42. maddesinde ise, ”(1) Bu Yönetmelikte hüküm bulunmayan hâllerde, 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile ilgili mevzuat hükümleri uygulanır.” kuralları yer almaktadır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktarların tespiti” başlıklı 9. maddesinde, “(1) Yaklaşık maliyet hesabına esas miktarların tespiti için öncelikle aşağıda yer alan çalışmaların yapılması gereklidir: a) Arazi ve zemin etüdünün yapılması; uygulama projesi üzerinden anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde arazi ve zemin etüt çalışmalarının; ön ve/veya kesin proje üzerinden birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde ise, mümkün olan arazi ve zemin etüt çalışmalarının yapılmış olması zorunludur. b) Proje zorunluluğu; bina işlerinde uygulama projesi, diğer işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımları için uygulama projesi, yapılamayan kısımları için kesin proje; doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan işler ile ihale konusu işin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ise ön ve/veya kesin projenin hazırlanması ve yaklaşık maliyetin söz konusu projelere dayanılarak hesaplanması gerekir. c) Mahal listesi hazırlanması; ön, kesin veya uygulama projelerine dayalı olarak, işin bünyesindeki imalat kalemlerinin adını ve yapılacağı yerleri gösteren ve yaklaşık maliyetin hazırlanmasına esas teşkil eden mahal listeleri hazırlanır. ç) Metraj listelerinin hazırlanması; ihale konusu işe ait proje ve mahal listelerindeki ölçü ve tariflere göre işin bünyesine giren imalatların hangi kısımda ve ne miktarda yapılacağının belirlenmesi amacıyla; anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde iş kalemi ve/veya iş grubu, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde ise iş kalemi şeklinde metraj listeleri düzenlenir. d) Birim fiyat ve imalat tariflerinin hazırlanması; Ön ve/veya kesin projeye dayalı olarak birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde, idareler, iş kaleminin adını, yapım şartlarını, ölçü yeri ve şeklini, birimini, birim fiyata dahil ve hariç unsurları ihtilafa meydan vermeyecek biçimde teknik olarak açıklayan birim fiyat tarifleri hazırlar…” kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.4 maddesinde, “…Kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar ile uyumlu olmayan iş kalemleri (özel iş kalemleri) ile idarelerce tasarlanan ve birden fazla iş kalemini ihtiva eden iş kalemleri (paçal iş kalemi) için bu iş kalemlerinde bulunan analiz girdileri ve miktarlarının gösterildiği analiz formatlarının, ihale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilmesi gerekmektedir…” kuralı yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Birim fiyat teklif usulünde, ihaleler, ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekliler tarafından teklif edilen birim fiyatlar esas alınarak gerçekleştirilmektedir. Bu usul ile gerçekleştirilen ihalelerde, idarece hazırlanmış birim fiyat cetveli, iş kalemleri, birim ve miktar tespit edilerek idare tarafından önceden hazırlanıp ihale dokümanı olarak isteklilere verilmek zorundadır.
Birim fiyat teklif alınacak ihalelere ilişkin ihale dokümanında, kesin proje, doğal afet durumları ile özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özellikleri gerekli olan netlikte belirlenemeyen işlerde kesin proje yapılamamışsa ön proje, kesin projeye dayalı olarak, yapım işinin bünyesindeki imalat ve tesisat kalemlerinin yapılacağı yerleri gösteren mahal listeleri, her bir iş kalemi için hazırlanmış olan ve iş kaleminin adını, yapım şartlarını, ölçü şeklini, birimini, birim fiyata dahil ve hariç unsurları, ihtilafa meydan vermeyecek biçimde açıklayan birim fiyat tarifleri, her bir iş kaleminin adını ve miktarını gösteren teklif mektubunun eki niteliğindeki birim fiyat teklif cetveli, imalat kalemlerinin nitelikleri, yapım koşulları, taşıması gereken standartlar, kullanılacak malzemelerin nitelikleri ve standartları gibi teknik koşulları düzenleyen genel veya özel teknik şartnameler ve idarece gerekli görülen diğer teknik belgeler yer almak zorundadır. Öte yandan Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.4. maddesi uyarınca, sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden açıklama istenilmesinin öngörüldüğü ihalelerde idarece analiz formatı oluşturulması ve bu belgenin ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir.
Buna göre teklif birim fiyatlı işlerde, proje kapsamında yer alan ve müstakil iş kalemi niteliği taşıyan her bir imalatın birim fiyat teklif cetvelinde miktarı ve ölçüsünün gösterilmesi ve birim fiyat tarifinde açıklanması zorunludur. Nitekim Dairemizin 24/09/2018 tarih ve E:2018/2997, K:2018/2582 sayılı kararı da aynı yöndedir.
Uyuşmazlık, dava konusu ihalenin Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği’nin 22. maddesinin 3. fıkrasına göre birim fiyat teklif usulüyle gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği noktasında toplanmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, ihale dokümanı arasında yer alan Birim Fiyat Cetvelinde “1.SHKC – 01 … Uygulama İşlerinin Yapılması Teknik şartnamelere ve İdarenin talimatına uygun olarak … Uygulama İşlerinin Yapılması, Ölçü Birimi: Komple, Miktarı: 1”, “2. SHKC – 02 … Camii Uygulama İşlerinin Yapılması Teknik şartnamelere ve İdarenin talimatına uygun olarak Koç Camii Uygulama İşlerinin Yapılması, Ölçü Birimi: Komple, Miktarı: 1” yazıldığı görülmektedir.
Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, “1.SHKC- 01” ve “2. SHKC-02” iş kalemlerine yönelik ihale dokümanı arasında mahal listelerinin bulunmadığı, iş kalemleri bünyesinde yapılacak imalatların hangi kısımda ve ne miktarda yapılacağının belirlenmesi amacıyla hazırlanması zorunlu olan metraj listelerinin de yer almadığı görüldüğünden, ihalenin birim fiyat teklif usulüne uygun şekilde gerçekleştirilmediği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, uyuşmazlığa konu ihalenin iptali istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmenin durdurulması harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
7. Müdahil yargılama giderlerinin davalı yanında müdahil üzerinde bırakılmasına,
8. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 12/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.