Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/3933 E.  ,  2020/3234 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/3933
Karar No : 2020/3234

DAVACI : … İletişim Hizmetleri A.Ş.
(Eski Unvanı: .. İletişim Hizmetleri A.Ş.)
VEKİLLERİ : Av. …
DAVALILAR : 1. … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

2. … Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri Av. …

DAVANIN KONUSU : Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun … sayılı yazısı ile bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararı ile Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı işleminin davacı şirket bakımından iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : İmtiyaz sözleşmeleri ve yetkilendirme belgesine göre tarifelerini serbestçe belirleme hakkına sahip olduğu, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve ilgili düzenlemelere göre tarifelerine üst sınır getirilmesinin ancak kendilerinin etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde mümkün olduğu, etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olmadığı gibi pazarda en az paya sahip mobil haberleşme işletmecisi olduğu, bu nedenle dava konusu işlemin 5809 sayılı Kanun, imtiyaz sözleşmeleri ve yetki belgesine aykırı olduğu, bu durumun 8 ayrı kararla da Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce tespit edildiği, herhangi bir mevzuat ve sözleşme değişikliği olmamasına rağmen davalı Kurum tarafından bu kararlara aykırı davranıldığı, dava konusu işlemin bir bölümü Kurul kararı daha davacı şirkete tebliğ edilmeden yürürlüğe girdiği, hukuk devletinin temel ilkelerinden olan öngörülebilirlik, hukuki güvenlik, belirlilik ilkelerinin ihlâl edildiği, mevzuat ve yargı kararları gereğince azami ücret tarifesine tabi olunmayacağının bilinmesine rağmen azami ücret tarifesine tabi olmaya zorlandığı, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin E:2010/2441, E:2010/4765, E:2011/2171, E:2012/264, E:2012/3017, E:202/3945, E:2013/1506 ve E:2013/3684 sayılı dosyalarında verilen iptal kararlarının bakılan davaya emsal olduğu, etkin piyasa gücüne sahip olmadığının kanıtının 5809 sayılı Kanun’un 13/2-b maddesi olduğu, bu maddenin doğrudan son kullanıcı pazarlarındaki tarifeleri içerdiği, genel kuralın ücretlerin serbestçe belirlenmesi olduğu, ücretlerin serbestçe belirlenmesi ilkesinin istisnasının ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olmak olduğu, kurulduğu günden itibaren zarar etmekte olduğu, ayrıca davalı idarenin pek çok kıstas üzerinden davacı şirketi fiyatlar bakımından denetlemeye devam ettiği, yani fiyat kontrolünün yalnızca azami tarife uygulaması ile sağlanmadığı, davalı idareden beklenenin etkin piyasa gücüne sahip olmayan davacı şirketin etkin piyasa gücüne sahip işletmeciler ile aynı yükümlülüklere tabi tutulması değil, rekabet koşullarını etkin olarak tesis etme yükümlülüğü getirilmesi olduğu, davaya konu azami ücret tarifesi ile belirlenen ücretlerin arabağlantı ücretleri olmadığı, işletmecilerin abonelerine (son kullanıcılara) uyguladığı ücret olduğu, imtiyaz sözleşmelerindeki ve yetkilendirme belgesindeki “Tarife” başlıklı maddenin Kurul kararında belirtilen diğer işletmecilerin imtiyaz sözleşmelerindeki “Tarife” başlıklı maddeden farklı olduğu, bu farklılığın şirketin azami ücret tarifesinden muaf tutulmasını gerektirdiği, abone sayısı, abonelerden elde edilen gelirler ve toplam gelirlerin işletmeciler arasındaki yüzdesel dağılımına göre de hakim durumda olmadığının ortada olduğu; davalı Bakanlık işlemine gelince, davalı Bakanlığın 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendine atıf yaptığı, söz konusu maddede “gerektiğinde” ifadesinin geçtiği, verilen görevin kayıtsız şartsız taban ve tavan belirlemek olmadığı, bu görevin yalnızca belirli amaçlara hizmet ve gereklilik ile sınırlandırıldığı, Haberleşme Genel Müdürlüğü’ne verilen yetki kapsamında “tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi” amacının yer almadığı, serbest, adil ve sürdürülebilir nitelikte olmayan rekabet ortamı içerisinde hizmet kalitesinin artması ve haberleşme hizmetlerinin gelişmesi mümkün olmayacağından, azami ücret tarifesine kendisinin de yükümlü tutulmasının anılan Kararnamede sayılı amaçlara hizmet ettiğinin söylenemeyeceği, Kararnamedeki sınırların aşıldığı, öte yandan, etkin piyasa gücüne sahip olmayan işletmecilerin, piyasada etkin konuma gelebilmek amacıyla fahiş ücretler uygulamayı tercih etmeyeceği, bu tarifenin getirilmesinin elektronik haberleşme mevzuatına mehaz Avrupa Birliği Muktesabatı ile de uyumlu olmadığı, davaya konu ikincil mevzuat hükümlerinin de “Elektronik Haberleşme Şebekeleri ve ilgili Tesislere Erişim ve Arabağlantı Yapılmasına İlişkin 2002/19/EC Sayılı 7 Mart 2002 Tarihli AB Direktifi” ve “Elektronik Haberleşme Şebekeleri Ve Hizmetleriyle İlgili Ortak Düzenleyici Bir Çerçeveye İlişkin 7 Mart 2002 Tarih ve 2002/21/EC sayılı AB Direktifi” ile düzenlenen hükümleri ihtiva edecek şekilde kaleme alındığı, Avrupa Birliği muktesabatı uyarınca Avrupa Birliği ülkelerinde düzenleyici otoritelerin sadece işletmecilerin birbirlerine ödeyecekleri toptan seviyedeki ses çağrıları sonlandırma ücretini belirlediği, söz konusu ülkelerin hiçbirinde perakende seviyedeki fiyatlara ilişkin olan tarifelerin ilgili idare tarafından belirlenmediği, davacı şirketin hisselerinin %25’i Hazine’ye, %5’i Türkiye Varlık Fonu’na, %15 hissesi ise halka arzedildiği, dolayısıyla davacı şirketin zarar etmesinin kamuya da sirayet edeceği ileri sürülmüştür.

DAVALILARIN SAVUNMASI :
Davalı Bakanlık tarafından, 5809 sayılı Kanun ile ilgili diğer mevzuata göre elektronik haberleşme sektöründe politika ve strateji belirleme konusunda Bakanlığın; rekabetin tesisi, denetleme ve düzenleme gibi konularda da Kurumun görevlendirildiği, 5809 sayılı Kanun’un 4. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b) ve (c) bentleri, 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 474. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (d) bendi, 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi dikkate alındığında, elektronik haberleşme sektörünün serbest rekabet ortamında gelişimini teşvik etmeye yönelik politika belirlemeye ve bu amaçla teşvik edici tedbirler almaya, haberleşme hizmetlerinin serbest, adil ve sürüdürülebilir rekabet ortamında sunulmasını sağlamaya ilişkin olarak Bakanlığın yetkilerinin bulunduğu, mobil haberleşme hizmetlerinde tavan ücret tespit etmenin gerekliliği konusunda davalı Kurum tarafından Bakanlığa yazı gönderildiği, bu sayede mobil şebeke işletmecileri tarafından azami tarife çizelgesinde yer alan hizmetler için çizelgede belirtilen ücretlerden daha yüksek ücret alınmasının önüne geçildiği ve mobil haberleşme hizmetlerinin serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasına ve tüketicilerin haklarının korunmasına katkı sağlanmasının amaçlandığı, Bakanlığa verilen politika belirleme ve gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etme yetkilerinin kullanılmasıyla dava konusu işlemin tesis edildiği, ayrıca Kararnamede belirtilen yetkinin sınırlarını aşacak şekilde bir yetkinin de kullanılmasının söz konusu olmadığı, dava konusu Bakanlık işleminin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.
Davalı Kurum tarafından, perakende pazarda tüketici karşısında her üç işletmeci de eşit konumda olduğundan, 5809 sayılı Kanun’un 13. maddesinde ifade edilen etkin piyasa gücüne sahip işletmeci ifadesinin dava konusu işlemler bakımından uygulanabilmesinin mümkün olmadığı, dava konusu işlemlerin 655 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 13. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi ve 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 483. maddesi ile 474. maddesinin 1. fıkrasının (a), (d), (ğ) bentlerine dayandığı, davacının sözleşmesinde Kurum düzenlemelerine uygun olarak tarife belirleme yükümlülüğü bulunduğu, imtiyaz sözleşmesi hükümlerine uygun olarak tüketicinin korunması ve haksız rekabetin önlenmesi için dava konusu işlemin tesis edildiği, 5809 sayılı Kanun’un 13/2-b maddesinde rekabetin tesisi ve düzenlenmesi açısından Kuruma verilen yetkide yer alan pazar analizi yapma şartının 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı için açıkça aranmadığı, söz konusu Kararname’nin hem sonraki kanun hükmü, hem de çıkartılması gayesinin farklı olması nedeniyle, kabul anlamına gelmemekle birlikte genel kanun olduğu varsayılsa dahi özel önceki kanunda sayılan amaç ve alanlarda 5809 sayılı Kanun’u mülga ettiği, 5809 sayılı Kanun’un 13/2-b maddesinde yer alan norma göre fonksiyonlarının farklı olması nedeniyle daha özel nitelikte olduğu, zira Kararnamede tüm işletmecilere yükümlülük getirebilecek şekilde kuralların koyulduğu, bu bağlamda davacı şirketçe ileri sürülen ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olma şartının dava konusu işlem için geçerli olmadığı, tüm işletmeciler tüketici karşısında eşit konumda olduğundan dava konusu düzenlemenin 5809 sayılı Kanun’un 13/2-b maddesi ile ilgisinin bulunmadığı, davacı işletmecinin tüketicilere uygulayacağı ücretlere üst sınır getirilmediği takdirde diğer işletmecilerde imtiyaz sözleşmelerinde bulunan haksız rekabetin önlenmesi başlıklı 10. maddesi kapsamında tüketicilere uygulayacakları ücretlere üst sınır getirilmesi kuralının kendisine de uygulanmamasını talep edebileceği, aksi hâlde de eşitlik ilkesine aykırılık iddiası ile karşılaşılabileceği, ayrıca bu işlemin yürütülmesinin durdurulması ve iptal edilmesi hâlinde tüm işletmecilerin aboneleri bakımından azami üst sınır belirlemesi olmayacağından mağdur olunacağı, davacı şirketin azami ücret tarifesinden muaf olduğu dönemde tüketicilerin pek de farkında olmadıkları paket aşım ücreti gibi kalemlerde ciddi artışlar yaptığı ve önemli ölçüde gelir elde ettiği, azami ücret tablosunun diğer kalemlerinde ise, hizmetin maliyetinden ve makul kârın eklenmesi ile oluşabilecek fiyatın ötesinde oldukça fahiş fiyatların uygulandığı, elektronik haberleşme sektöründe adil rekabetin korunması ve tüketicilerin korunabilmesi açısından mobil elektronik haberleşme hizmetlerinden faydalanan bütün abonelerin azami tarife düzenlemesinden etkilendiği göz önünde bulundurulduğunda, her üç işletmecinin de azami tarife düzenlemesine uymasının önem arzettiği, bu kapsamda Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı’na 03/08/2018 tarihli yazının gönderildiği, 5809 sayılı Kanun’da rekabetin tesisi ve korunması olarak ifade edilen hususun doğrudan rakipleri korumadığı, rekabet düzenini koruduğu, bu bağlamda rekabetin tesisi için etkin piyasa gücüne sahip işletmeciye erişim ve tarife yükümlülüklerinin getirilmesinin haklı gerekçelerinin bulunduğu, buna rağmen tüketicilerin korunması (rekabeti değil) konusunda işletmeciler arasında herhangi bir farktan söz edilemeyeceğinden, işletmecilere getirilen düzenlemelerde işletmeciler arasındaki farklılıkların haklı bir gerekçesinin bulunmadığı, tüketicilerin korunması için getirilen azami ücret tarifesinin işletmeciler arasında herhangi bir ayrım yapılmamasını gerektirdiği, 5809 sayılı Kanun’un 13/2-b maddesinin sözleşme hükümleri ile birlikte değerledirilmesinde ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olmasının şartının işletmecilerin birbirlerine uyguladıkları ücret işlemleri için geçerli olduğu, azami ücret tarifesinin abone hizmetleri ile ilgili tarifeleri içerdiği, konunun rekabetin tesisi değil, tüketicinin korunması bağlamında ele alınmasının gerektiği, pazar analizlerinde referans alınan AB tavsiye kararlarında ve AB ülkelerinin hiçbirinde mobil şebekelere ilişkin perakende pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci belirlemesinin yapılmadığı, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce davacı şirket hakkında verilen 8 kararın Bakanlığın mevzuatının uygulanmadığı durumlar için söz konusu olduğu, kararlardaki dayanak mevzuatın farklı olması nedeniyle emsal alınamayacağı, davacı tarafından ileri sürülen ücretlerin erişim ve geçiş hakkı ücretlerine ilişkin olduğu, erişim tarifeleri işletmecilerin kendi aralarında uyguladığı ücret olduğu, azami tarife düzenlemesi ile tarife düzenlenmesinin birbirinden farklı olduğu, korunan hukuki menfaatlerinin farklı olduğu, 5809 sayılı Kanun’un 13/2-b maddesinde tüm işletmeciler için değil, fakat ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecinin girişebileceği muhtemel tarifeye dayalı rekabet aksaklıklarının önlenmesi yolu ile alternatif işletmecilerin piyasaya girişlerini kolaylaştırmanın amaçlandığı, imtiyaz sözleşmesinde tarife düzenlenmesine ilişkin herhangi bir hükmün bulunmamasının davacı şirketin tarife düzenlemesine tabi tutulmayacağı anlamına gelmeyeceği, Anayasa Mahkemesi kararında imtiyaz sözleşmesinin niteliği gereği kamu hizmeti veren işletmecilerin tarifelerinin düzenlemeye tabi olduğunun kabul edildiği, kaldı ki davacının imtiyaz sözleşmesinde de Kurum düzenlemelerine uygun olarak tarife düzenleyebileceğinin belirtildiği, Avrupa Birliği ülkeleri ile ülkemizin karşılaştırılabilir noktalarda kıyas edilmesi gerektiği, birçok konuda muktesabattan farklı düzenlemelere gidilebildiği, davacı şirketin tarife aşımında aşırı fiyatlandırma yapmasının toplumda telafi edilmez zararlara neden olacağı savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …’UN DÜŞÜNCESİ : Dava; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun … sayılı yazısı ile bildirilen “Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi”nin onaylanmasına ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararı ile Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı işleminin davacı şirket bakımından iptali istemiyle açılmıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun “Kurumun Görev ve Yetkileri” başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, “Elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak” Kurumun görev ve yetkileri arasında belirtilmiş; “Rekabetin Sağlanması” başlıklı 7. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Kurum, yapacağı pazar analizleri sonucu ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecileri belirleyebilir. Kurum, etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülükler getirebilir. Aynı ve/veya farklı pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciler arasında söz konusu yükümlülükler açısından farklılaştırma yapılabilir” hükmü yer almıştır.
Aynı Kanunun “Tarifelerin düzenlenmesi” başlıklı 13. maddesinde;
“(1) Tarife; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir.
(2) Her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifeler aşağıdaki hükümlere tabidir:
a) İşletmeciler uygulayacakları tarifeleri, Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlerler.
b) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde Kurum, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebilir.
c) ….
(3) Bu maddenin uygulanması ile tarifelerin Kuruma sunulması, kamuoyuna duyurulması ve yayımlanması hususlarına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir.”
kuralına yer verilmiştir.
Yukarıda aktarılan Kanun hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, elektronik haberleşme sektöründe, rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak amacıyla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirme görev ve yetkisi bulunan Kurumun, tarifeleri düzenleme yetkisinin bulunduğu; kural olarak işletmecilerin, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirleyebileceği; ancak işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde Kurumun, işletmecinin tarifelerinin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebileceği; başka bir ifadeyle, Kurumun sadece ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere tarife düzenlemelerine tabi olma yükümlülüğü kapsamında tarifelerin alt ve üst sınırlarını belirlemeye yetkili olduğu; Kurumun, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmeyen işletmecilerin tarifelerinin alt ve üst sınırını belirleme yetkisinin bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 474. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetleri ile Karadeniz ile Marmara Denizini birleştiren ve gemilerin seyrüseferine imkan veren Kanal İstanbul ve benzeri su yolu projelerinin geliştirilmesi, kurulması, kurdurulması, işletilmesi ve işlettirilmesi hususlarında, ilgili kurum ve kuruluşlarla koordinasyon içerisinde, milli politika , strateji ve hedeflerin belirlenmesi amacıya çalışmalar yapmak ve belirlenen hedefleri uygulamak; (d) bendinde ise, ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetlerinin ekonomik, seri, elverişli, güvenli, kaliteli, çevreye kötü etkisi en az ve kamu yararını gözetecek tarzda serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasını sağlamak, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının görevleri arasında sayılmıştır.
Anılan Kararnamenin 483. maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendinde, haberleşme ve posta hizmetlerini geliştirmek ve serbest, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere; bu hizmetlere ilişkin gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek ve uygulamasını denetlemek Haberleşme Genel Müdürlüğünün görevleri arasında yer almıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Erişim ve Tarifeler Dairesi Başkanlığının, Haberleşme Genel Müdürlüğüne gönderdiği “Azami Tarife Uygulamaları” konulu 03/08/2018 tarih ve E.58384 sayılı yazıda özetle;
Kurum ile … İletişim A.Ş. ve … Telekomünikasyon A.Ş. arasında imzalanan … Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi İle İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin “Tarife” başlıklı 13. maddesinde yer alan, “Kurum, GSM hizmeti için azami fiyatı, İşletmecinin de görüşünü almak suretiyle, yurtdışında benzer hizmetler için uygulanan tarifeleri de dikkate alarak, ilgisine göre Türk Lirası ve ABD Doları olarak belirler ve onaylar. Azami Fiyat, altı ayı geçmeyen uygun aralıklarla belirlenir… Tarifeler, azami fiyat sınırları içinde kalmak suretiyle İşletmeci tarafından serbestçe belirlenir…” hükmü ve ilgili diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde, tüketici menfaatlerinin korunmasını teminen, mobil elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin olarak altı ayı geçmeyen uygun aralıklarla ilgili işletmecilerin uygulayacakları tarifelerde uyacakları azami ücretleri gösteren çizelgenin Kurumca yayımlandığı,
Diğer taraftan, Kurum ile … İletişim Hizmetleri A.Ş. arasında imzalanan GSM 1800 Sayısal Hücresel Mobil Telefon Sistemi Kurulması ve İşletilmesi İle İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin “Tarife” başlıklı 13. maddesinin “İşletmeci, Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak kaydıyla tarifelerini serbestçe belirleyebilir.” şeklinde düzenlendiği, Kurum tarafından adı geçen işletmecinin de azami ücret tarifesine tabi olmasına karar verildiği,
…İletişim Hizmetleri A.Ş. tarafından, azami ücret tarifesinin iptali istemiyle açılan iptal davasında Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18/06/2014 tarih ve E: 2010/2441, K: 2014/2526 sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verildiği,
Diğer işletmecilerce imzalanan İmtiyaz Sözleşmelerinden farklı olarak, …İletişim Hizmetleri A.Ş. ile imzalanan imtiyaz sözleşmesinde azami ücret düzenlemesine ilişkin açık bir hüküm bulunmaması nedeniyle, adı geçen işletmeciye azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğü getirilemeyeceği yolundaki yargı kararı uyarınca …İletişim Hizmetleri A.Ş. nin azami ücret tarifesinden muaf hale geldiği, … ve …’in iptal kararlarının kendilerine de uygulanmak suretiyle azami tarifelere uygulama yükümlülüğünün kaldırılması istemiyle yaptıkları başvuruların reddine ilişkin Kurul Kararlarının iptali istemiyle açılan davaların reddine karar verilmesi sonucunda … ve …’un azami ücret tarifesine uyma yükümlülüklerinin devam ettiği,
Gelinen durum neticesinde, … ve … tarafından tahkim yoluna gidilmesinin beklenildiği ,
Mobil elektronik haberleşme hizmetlerinden faydalanan bütün abonelerin korunabilmesi için azami tarife düzenlemesine her üç işletmecinin de uymasının önem arz ettiği,
Genel Müdürlükçe, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 483. maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendi kapsamında, … ve … için tesis edilen yükümlülüğün, aynı koşullarda …için de uygulanması yönünde alınacak bir kararın mobil haberleşme sektöründeki rekabetin tesisi ve tüketici haklarının korunmasına katkıda bulunabileceği gibi … ve …’un tahkime gitme gerekçesini de ortadan kaldırabileceği,
Bu itibarla, anılan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 483. maddesi hükmü gereği … Mobil’e de … ve …’un yükümlü olduğu azami tarife düzenlemesine uyma yükümlülüğünün getirilmesinin belirtildiği anlaşılmaktadır.
Söz konusu yazı üzerine Haberleşme Genel Müdürlüğünün davaya konu 17/08/2018/ tarih ve E.63000 sayılı işlemiyle, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun önerisi dikkate alınarak, mobil elektronik haberleşme hizmetlerinin serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasına katkı sağlamak amacıyla … ve …’un yükümlü olduğu azami ücret düzenlemesinin …için de uygulanmasına politika olarak Bakanlıkça karar verildiği yolunda işlem tesis edildiği ve “Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi”nin onaylanmasına ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun 20/09/2018 tarih ve 2018/DK-ETD/279 sayılı kararı ile, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının almış olduğu politika kararı gereği azami ücret tarifesinden … Mobilin muaf tutulmaması üzerine bakılan davaın açıldığı görülmektedir.
1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 483. maddesinde, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri düzenlenmiş olup, bu Kararanamenin 483. maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendi ile anılan Genel Müdürlüğe verilen “haberleşme ve posta hizmetlerini geliştirmek ve serbest, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere; bu hizmetlere ilişkin gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek ve uygulamasını denetlemek.” şeklindeki yetki, 5809 sayılı Yasanın 13. maddesinde yer alan kuralı ortadan kaldırıcı nitelikte değildir.
Bu bağlamda, 5809 sayılı Yasanın 13. maddesinde yer alan kural özel ve uyuşmazlıkta doğrudan uygulanabilir niteliktedir.
Nitekim Anayasanın 104. maddesinde, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Yürürlükte bulunan kanunlar arasında hiyerarşik bir ilişkinin varlığından söz edilemeyeceği de açıktır.
5809 sayılı Yasanın 13. maddesinde, Kurumun; ancak, bir işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde tarifenin üst sınırını belirleyebileceği açıkça belirtilmiştir. Her ne kadar, Haberleşme Genel Müdürlüğüne haberleşme ve posta hizmetlerini geliştirmek ve serbest, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere; bu hizmetlere ilişkin gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek yetkisi verilmiş ise de, Genel Müdürlüğün bu yetkisini kullanırken 5809 sayılı Kanunda yer alan ilkeler kapsamında ve onlarla bağlı olarak işlem tesis etmesi gerekmektedir.
Öte yandan, Kurum ile davacı şirket arasında imzalanan imtiyaz sözleşmesinin “Tarife” başlıklı 13. maddesinde, işletmecinin, Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak kaydıyla tarifelerini serbestçe belirleyebileceği kuralına yer verilmiş olup, bu hüküm uyarınca da davacı şirketin azami ücret tarifesine tabi olma yükümlülüğü bulunmamaktadır.
Bu nedenle, ilgili pazar tanımı yapılıp … Mobilin söz konusu pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmesi halinde ancak tarifelerine üst sınır getirilebileceği yolundaki 5809 sayılı Yasanın 13. maddesindeki kurala uyulmaksızın Haberleşme Genel Müdürlüğünce tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığından, hukuka aykırı işleme dayanılarak tesis edilen, davacının da azami ücret tarifesine tabi olduğu yolundaki Kurul kararı da hukuki dayanaktan yoksundur.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemlerin, davacı şirket yönünden iptali gerektiği, düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce duruşma için taraflara önceden bildirilen 17/11/2020 tarihinde, davacı vekili Av. …’ın ve davalı idarelerden Bakanlık vekili Av. …’nın ve davalı Kurum vekili Av. …’ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Erişim ve Tarifeler Dairesi Başkanlığı tarafından Haberleşme Genel Müdürlüğü’ne gönderilen “Azami Tarife Uygulamaları” konulu 03/08/2018 tarih ve E.58384 sayılı yazıda;
Kurum ile … İletişim A.Ş. (…) ve … Telekomünikasyon A.Ş. (…) arasında imzalanan … Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi İle İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin “Tarife” başlıklı 13. maddesinde yer alan, “Kurum, GSM hizmeti için azami fiyatı, işletmecinin de görüşünü almak suretiyle, yurtdışında benzer hizmetler için uygulanan tarifeleri de dikkate alarak, ilgisine göre Türk Lirası ve ABD Doları olarak belirler ve onaylar. Azami fiyat, altı ayı geçmeyen uygun aralıklarla belirlenir… Tarifeler, azami fiyat sınırları içinde kalmak suretiyle işletmeci tarafından serbestçe belirlenir…” hükmü ve ilgili diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde, tüketici menfaatlerinin korunmasını teminen, mobil elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin olarak altı ayı geçmeyen uygun aralıklarla ilgili işletmecilerin uygulayacakları tarifelerde uyacakları azami ücretleri gösteren çizelgenin Kurumca yayımlandığı,
Diğer taraftan, Kurum ile davacı şirket arasında imzalanan GSM 1800 Sayısal Hücresel Mobil Telefon Sistemi Kurulması ve İşletilmesi İle İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin “Tarife” başlıklı 13. maddesinin “İşletmeci, Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak kaydıyla tarifelerini serbestçe belirleyebilir.” şeklinde düzenlendiği, Kurum tarafından adı geçen işletmecinin de azami ücret tarifesine tabi olmasına karar verildiği, davacı şirket tarafından, azami ücret tarifesinin iptali istemiyle açılan davada Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 18/06/2014 tarih ve E:2010/2441, K:2014/2526 sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, iptal gerekçesinin, diğer mobil işletmecileri ile imzalanan İmtiyaz Sözleşmelerinden farklı olarak, davacı şirket ile imzalanan imtiyaz sözleşmesinde azami ücret düzenlemesine ilişkin açık bir hüküm bulunmamasına rağmen, davacı şirkete azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğü getirilmiş olduğu, bu kapsamda iptal kararının gereğinin ifasını teminen 26/08/2014 tarih ve 2014/DK-ETD/430 sayılı Kurul kararı ile davacı şirketin azami ücret tarifesi düzenlemesinden muaf hâle geldiği,

… ve …’in iptal kararlarının kendilerine de uygulanmak suretiyle azami tarifelere uygulama yükümlülüğünün kaldırılması istemiyle yaptıkları başvuruların reddine ilişkin Kurul kararlarının iptali istemiyle açılan davalarda davalı idare işlemlerinin iptaline karar verilmesi üzerine …’nun 18/02/2016 tarih ve 2016/DK-ETD/102 sayılı Kurul kararı, …’in ise 10/03/2016 tarih ve 2016/DK-ETD/141 sayılı Kurul kararı ile azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğünden muaf hâle geldiği, bununla birlikte söz konusu iptal kararlarının Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından bozulmasına karar verildiği, yeniden yapılan yargılamalar neticesinde, anılan işletmecilerce imzalanan imtiyaz sözleşmelerinde azami tarife düzenlemesine ilişkin açık bir düzenleme bulunması nedeniyle davaların reddine karar verildiği, böylelikle … ve …’i azami tarife çizelgesine uyma yükümlülüğünden muaf hâle getiren hukuki gerekçenin ortadan kalktığı, bu kapsamda … ve …’in uyacakları azami tarife çizelgesine yönelik çalışmalar tamamlanmış olmakla birlikte, söz konusu çizelgeye … Mobil’in uyma yükümlülüğünün bulunmaması gerekçesiyle İmtiyaz Sözleşmelerinin “Haksız rekabetin önlenmesi” başlıklı 10. maddesinde yer alan ve “Uygulanacak hukuk ve uyuşmazlıkların çözümü” başlıklı 51. maddesinde yer alan hükümler çerçevesinde … ve … tarafından tahkim yoluna gidilmesinin beklenildiği,
Mobil elektronik haberleşme hizmetlerinden faydalanan bütün abonelerin korunabilmesi için azami tarife düzenlemesine her üç işletmecinin de uymasının önem arz ettiği, Genel Müdürlük tarafından, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi çerçevesinde, … ve … için tesis edilen yükümlülüğün, aynı koşullarda …için de uygulanması yönünde alınacak bir kararın mobil haberleşme sektöründeki rekabetin tesisi ve tüketici haklarının korunmasına katkıda bulunabileceği gibi … ve …’un tahkime gitme gerekçesini de ortadan kaldırabileceği,
Bu itibarla, anılan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 483. maddesi gereği TT Mobil’e de … ve …’un yükümlü olduğu azami tarife düzenlemesine uyma yükümlülüğünün getirilmesi ve davalı Kurumca … ve … için GSM imtiyaz sözleşmeleri kapsamında belirlenecek azami tarife çizelgesinin aynı koşullarda TT Mobil’e de uygulanabilmesi için davalı Kurum ve Genel Müdürlüğün görev ve sorumluluk alanları çerçevesinde eşgüdümlü bir şekilde işlem tesis edilmesinin değerlendirilmesi hususu belirtilmiştir.
Söz konusu yazı üzerine Haberleşme Genel Müdürlüğü’nün davaya konu 17/08/2018 tarih ve E.63000 sayılı işlemiyle, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun önerisi dikkate alınarak, mobil elektronik haberleşme hizmetlerinin serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasına katkı sağlamak amacıyla … ve …’un yükümlü olduğu azami ücret düzenlemesinin …için de uygulanmasına “politika” olarak Bakanlıkça karar verilmiş olup, bu doğrultuda, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi gereğince, davalı Kurul tarafından onaylanacak olan “Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi”nin … ve … ile birlikte aynı koşullarda …için de tavan ücret olarak tespit edilmesine ve uygulanmasına, uygulamaya ilişkin yeknesaklık sağlamak ve bürokratik işlemleri azaltmak amacıyla gerekli iş, işlem ve denetimlerin davalı Kurumca yürütülmesine karar verilmiştir.
Bu kapsamda, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun 20/09/2018 tarih ve 2018/DK-ETD/279 sayılı kararı ile, “Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi” onaylanmış, Bakanlığın 17/08/2018 tarih ve E.63000 sayılı yazısı doğrultusunda söz konusu azami ücret tarifesine …de dâhil edilmiş, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun E.71054 sayılı yazısı ile bildirilen anılan Kurul kararı ile Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğü işleminin iptali istemiyle de bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 4. maddesinde, her türlü elektronik haberleşme cihaz, sistem ve şebekelerinin kurulması ve işletilmesine müsaade edilmesi, gerekli frekans, numara, uydu pozisyonu ve benzeri kaynak tahsislerinin yapılması ile bunların düzenlenmesinin Devletin yetki ve sorumluluğu altında olduğu belirtilmiş, ilgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkeler arasında “Serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması”, “Tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi”, “Kalkınma planları ve üst politika metinleri ile Bakanlık tarafından belirlenen stratejilerin gözetilmesi” yer almış; “Kurumun Görev ve Yetkileri” başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, “Elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak” Kurum’un görev ve yetkileri arasında sayılmış; “Rekabetin Sağlanması” başlıklı 7. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Kurum, yapacağı pazar analizleri sonucu ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecileri belirleyebilir. Kurum, etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülükler getirebilir. Aynı ve/veya farklı pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciler arasında söz konusu yükümlülükler açısından farklılaştırma yapılabilir” kuralı yer almıştır.
Aynı Kanun’un “Tarifelerin düzenlenmesi” başlıklı 13. maddesinde, “(1) Tarife; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir. (2) Her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifeler aşağıdaki hükümlere tabidir: (a) İşletmeciler uygulayacakları tarifeleri, Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlerler. (b) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde Kurum, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebilir. c) …. (3) Bu maddenin uygulanması ile tarifelerin Kuruma sunulması, kamuoyuna duyurulması ve yayımlanması hususlarına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir.” kuralına yer verilmiştir.
01/11/2011 tarih ve 28102 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ve 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 31. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı’nın görevinin, ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetlerinin geliştirilmesi, kurulması, kurdurulması, işletilmesi ve işlettirilmesi hususlarında, ilgili kurum ve kuruluşlarla koordinasyon içerisinde, milli politika, strateji ve hedefleri belirlemek ve uygulamak, gerektiğinde güncellemek olduğu belirtilmiş; 13. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde, haberleşme ve posta hizmetlerini geliştirmek ve serbest, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere; bu hizmetlere ilişkin gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek ve uygulamasını denetlemek Haberleşme Genel Müdürlüğü’nün görevleri arasında yer almıştır.
10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 474. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetleri ile Karadeniz ile Marmara Denizini birleştiren ve gemilerin seyrüseferine imkan veren Kanal İstanbul ve benzeri su yolu projelerinin geliştirilmesi, kurulması, kurdurulması, işletilmesi ve işlettirilmesi hususlarında, ilgili kurum ve kuruluşlarla koordinasyon içerisinde, milli politika, strateji ve hedeflerin belirlenmesi amacıya çalışmalar yapmak ve belirlenen hedefleri uygulamak; (d) bendinde ise, ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetlerinin ekonomik, seri, elverişli, güvenli, kaliteli, çevreye kötü etkisi en az ve kamu yararını gözetecek tarzda serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasını sağlamak, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı’nın görevleri arasında sayılmıştır.
Anılan Kararname’nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde, haberleşme ve posta hizmetlerini geliştirmek ve serbest, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere; bu hizmetlere ilişkin gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek ve uygulamasını denetlemek Haberleşme Genel Müdürlüğü’nün görevleri arasında yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu azami ücret tarifesinin davacı şirket bakımından hukuki dayanağının, dava konusu 17/08/2018 tarih ve E.63000 sayılı Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğü’nün yazısı olduğu, bu yazıda; mobil elektronik haberleşme hizmetlerinin serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasına ve tüketici haklarının korunmasına katkı sağlamak amacıyla … ve …’un yükümlü olduğu azami ücret düzenlemesinin davacı şirket için de uygulanmasının politika olarak belirlendiğinin belirtildiği, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi kapsamında da bu kararın tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Dairemizin 25/02/2019 tarihli ara kararı ile, Pazar Analizi Yönetmeliği gereğince, uyuşmazlık konusu tarifenin ait olduğu pazara ilişkin olarak yapılan bir pazar analizinin bulunup bulunmadığı, yapılmışsa sonuçlarının neler olduğunun, yapılmamışsa pazar analizi yapılmamasının nedenlerinin sorulmasına, söz konusu pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin belirlenip belirlenmediği, davacı şirketin “etkin piyasa gücüne sahip işletmeci” olup olmadığı hususunda bir belirleme yapılıp yapılmadığı, etkin piyasa gücüne sahip işletmeciler belirlenmediyse bunun nedeninin sorulmasına karar verilmiş; davalı Kurum tarafından verilen cevapta, davalı idare ve Avrupa Birliği tarafından tanımlanmış uyuşmazlık konusu pazarın ait olduğu bir “ilgili pazar” tanımının bulunmadığı, davalı idare tarafından toptan seviyedeki mobil elektronik hizmetlerine yönelik pazar analizleri yapıldığı, dava konusu mobil elektronik haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesinin uygulandığı pazarın perakende düzeyde bir pazar olduğu, perakende düzeyde mobil elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin bir pazar analizi yapılmadığı ve etkin piyasa gücüne sahip işletmecinin belirlenmediği, pazar tanımlamalarında Avrupa Birliği düzenlemelerinin takip edildiği, ülkemizdeki perakende mobil elektronik haberleşme pazarındaki gibi ciddi rekabet aksaklıklarının bulunmadığı pazarlarda, pazar analizi yapıp güçlü bir düzenleyici müdahalede bulunmak yerine, ardıl düzenlemeler ile pazarda oluşan geçici rekabet aksaklıklarının çözümlenmesinin daha orantılı ve yerinde bir yaklaşım olduğu, mobil elektronik haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesinin tespit edilen bir rekabet aksaklığının çözümünü öngörmediği, mobil elektronik haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesinin pazar analizlerinden farklı fonksiyonları ve düzenleyici çerçevesi bulunduğundan, mobil elektronik haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesinin pazar analizi düzenlemeleri kapsamında değerlendirilemeyeceği, Pazar Analizi Yönetmeliği’nin 1. maddesi uyarınca elektronik haberleşme sektöründe pazar analizlerinin ilgili pazarda etkin rekabetin tesisi ve korunması için tesis edildiği, mobil elektronik haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesine ilişkin idari düzenlemelerin ilgili pazarda rekabet aksaklıklarının giderilmesi için değil, tüketici haklarının korunması ve tüketicinin uğrayacağı zararların bir derece asgariye indirilmesi için tesis edilen işlemler olduğu, azami tarife yükümlülüğünün idare ile mobil şebeke işletmecileri arasında imzalanan imtiyaz sözleşmeleri ve 5809 sayılı Kanun’un tüketicinin korunmasına ilişkin hükümleri ve 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi uyarınca tüketici haklarını ve menfaatlerini korumaya yönelik olarak uygulanan bir yükümlülük olduğu, azami tarife düzenlemesi ile 5809 sayılı Kanun’un 13/2-b maddesinde yer verilen tarife düzenlemesinin korunan hukuki menfaat yönünden farklı olduğu, davacı şirkete mobil haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğünün getirilmesinin temel dayanağının 5809 sayılı Kanun’dan sonra yürürlüğe giren 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi olduğu, bu maddede pazar analizi yapma ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci tespit etme şartlarının bulunmadığı, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı’nın dava konusu yazısı kapsamında … ve …’nin yanında davacı şirketin de mobil haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesine tâbi olmasına karar verildiği, söz konusu normların 5809 sayılı Kanun’un 13/2-b maddesinde yer alan norma göre fonksiyonlarının farklı olması nedeniyle daha özel nitelikte ve sonraki hüküm olduğu, azami tarife düzenlemesine … ve …’nin yükümlü, davacı şirketin ise yükümlü olmadığı dönemde, davacı şirketin özellikle tüketicilerin pek de farkında olmadıkları paket aşım ücreti gibi kalemlerde ciddi artışlar yaptığı, önemli ölçüde gelir elde ettiğinin gözlemlendiği, mobil elektronik haberleşme hizmetlerinden faydalanan bütün abonelerin korunabilmesi için azami tarife düzenlemesine her üç işletmecinin de uymasının önem arz ettiği ifade edilmiştir.
Dava konusu işlemler tesis edilmeden önce mobil elektronik haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesinin uygulandığı, pazar perakende düzeyde olduğu için bir pazar tanımlamasının yapılmadığı ve perakende düzeyde olan bir pazarda abone sayısının en önemli belirleyici olduğu gözetilerek etkin piyasa gücüne sahip işletmecinin tespit edilmediği; bununla birlikte, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğü’nün dava konusu yazısı gereğince hem tüketicilerin korunması hem de adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamının sağlanması açısından … ve … ile birlikte aynı şartlarda davacı şirket için de tavan ücretin tespit edilmesine ve uygulanmasına karar verildiği görülmektedir.
Dava konusu işlemler hakkında değerlendirme yapılmadan önce, azami ücret tarifeleri ile ilgili süreçlerin incelenmesi gerekmektedir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun 10/02/2010 tarih ve 2010/DK-07/87 sayılı kararıyla, Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi kapsamında konuşma ücretinin GSM’den PSTN’ye ve GSM’den GSM’ye (özel ve genel abonelik paketleri için) azami ücret seviyesinin 0,40-TL/dk. (KDV ve ÖİV dâhil) olarak değiştirilmesine, bu karar kapsamında belirlenen azami ücretlerin 01/04/2010 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere uygulanmasına karar verildiği, anılan kararın iptali istemiyle Avea İletişim Hizmetleri A.Ş. tarafından açılan davada, Dairemizin 18/06/2014 tarih ve E:2010/2441, K:2014/2526 sayılı kararıyla “söz konusu ücretlerin ilgili olduğu pazar tanımı Kurum tarafından yapılmadığından ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip bir işletmeci olmayan davacı şirketin tarifelerine üst sınır getirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı” gerekçesiyle anılan kararın iptal edildiği, akabinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun 26/08/2014 tarih ve 2014/DK-ETD/430 sayılı kararıyla, 26/03/2014 tarih ve 2014/DK-ETD/169 sayılı kararının birinci maddesi ile onaylanan Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesine “Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 18/06/2014 tarih ve E:2010/2441, K:2014/2526 sayılı kararı gereğince Avea İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin azami tarifelere uyma yükümlülüğü bulunmamaktadır.” hususunun eklenmesine karar verildiği görülmüş olup, bu tarihten sonra dava konusu işleme kadar hazırlanan azami ücret tarifelerinin hepsinde aynı kurala yer verilmiştir.
… ve … tarafından, davacı şirket hakkında verilen söz konusu iptal kararının, kendilerine de uygulanarak azami tarifelere uyma yükümlülüklerinin kaldırılması istemiyle davalı Kuruma başvuruda bulunulmuş, yapılan başvurunun Kurul kararlarıyla reddedilmesi ve bu Kurul kararlarına karşı açılan davada, Mahkemelerce dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmesi üzerine alınan Kurul kararları ile bu şirketler de azami tarife çizelgesine uyma yükümlülüğünden muaf hâle gelmiş, bununla birlikte Mahkemenin iptal kararlarının Dairemizce bozulmasına karar verilmiş, yapılan yargılamalar neticesinde anılan işletmecilerce imzalanan … Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin “Tarife” başlıklı 13. maddesinde azami tarife düzenlemesine ilişkin açık bir düzenleme bulunması, dava konusu ücretlere ilişkin azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğü kapsamında davacı şirket ile diğer şirketlerin statülerinin farklı olduğu nedeniyle davaların reddine karar verilmiştir.
Bu kararlardan sonra, davalı Kurum tarafından “1 nolu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 483. maddesi gereği … Mobil’e de … ve …’un yükümlü olduğu azami tarife düzenlemesine uyma yükümlülüğünün getirilmesi ve davalı Kurumca … ve … için GSM imtiyaz sözleşmeleri kapsamında belirlenecek azami tarife çizelgesinin aynı koşullarda … Mobil’e de uygulanabilmesi için davalı Kurum ve Genel Müdürlüğün görev ve sorumluluk alanları çerçevesinde eşgüdümlü bir şekilde işlem tesis edilmesinin değerlendirilmesi” gerekçesiyle davalı Bakanlığa 03/08/2018 tarih ve E.58384 sayılı yazı gönderilmiş, dava konusu Bakanlık yazısında da, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi gereğince, Kurul tarafından onaylanacak olan “Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi”nin … ve … ile birlikte aynı koşullarda …için de tavan ücret olarak tespit edilmesine ve uygulanmasına, uygulamaya ilişkin yeknesaklık sağlamak ve bürokratik işlemleri azaltmak amacıyla gerekli iş, işlem ve denetimlerin davalı Kurum tarafından yürütülmesine karar verilmiştir.
Azami ücret tarifeleri ile ilgili süreçlerin incelenmesi sonucunda, dava konusu azami ücret tarifesinden önce davalı Kurum tarafından hazırlanan ve davacı şirketin de yükümlü olduğu azami ücret tarifelerinin Bakanlığın tavan ücret tespit ve uygulanması kararına dayanmadığı görülmüştür.
Dava konusu Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğü’nün 17/08/2018 tarih ve 63000 sayılı işlemi incelendiğinde:
Dava konusu işlem değerlendirilirken ilk olarak, 5809 sayılı Kanun’un 13. maddesi ile 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinin birlikte incelenmesi gerekmektedir.
5809 sayılı Kanun’un 13. maddesi ile mobil elektronik haberleşme hizmetlerinde tarifelerin alt ve üst sınırlarını belirlemek konusunda Kurum’a verilen yetki, işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde mümkün olup, şartlı ve özel bir yetki niteliği taşımaktadır.
1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 483. maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendi ile haberleşme hizmetlerini serbest, âdil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek konusunda Haberleşme Genel Müdürlüğü’ne verilen yetki ise sınırlı ve genel bir yetki niteliğindedir.

Dolayısıyla mobil elektronik haberleşme hizmetlerinde azami ücret belirlenmesi konusunda Kurum’a verilen yetki ile Haberleşme Genel Müdürlüğü’ne verilen yetki birbirine karşıt olmayan, aksine birbirini tamamlayan yetkilerdir. Bir işletmecinin etkin piyasa gücüne sahip olduğu tespit edilmediği sürece, o işletmeciye imtiyaz sözleşmesindeki tarifeye ilişkin belirlenmiş kurallar dışında azami ücret tarifesi uygulanması mümkün değil iken, perakende düzeyde pazar niteliği taşıdığı için abone sayısının en önemli belirleyici olduğu dikkate alınarak mobil haberleşme hizmetleri sektöründe işletmecilerden bir kısmının azami ücret tarifesine tabi olmasının, bir kısmının ise azami ücret tarifesinden muaf olmasının, serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamını bozucu etkiler ortaya çıkmasına yol açtığında ve bu durum tüketicilerin mağduriyetine neden olduğunda Bakanlığın sınırlı ve genel yetkisini kullanarak tavan ücret politikasını uygulaması mümkün bulunmaktadır.
Bu itibarla, yapılan değerlendirmeler çerçevesinde mevzuatta belirtilen sınırlı amaçlar doğrultusunda alındığı anlaşılan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun E.71054 sayılı yazısı ile bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun 20/09/2018 tarih ve … sayılı kararı davacı şirket bakımından incelendiğinde:
Dava konusu azami ücret tarifesinden önce davalı Kurum tarafından hazırlanan ve davacı şirketin tabi olduğu azami ücret tarifelerinin Bakanlığın politika kararı olmadan tesis edildiği, dava konusu azami ücret tarifesinde ise yeni bir usul uygulanarak Bakanlığın aldığı politika kararı doğrultusunda davacı şirketin azami ücret tarifesine uymakla yükümlü tutulduğu, söz konusu politika kararının hukuka uygun olduğu görüldüğünden, yeni oluşan hukukî durum karşısında dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, her ne kadar davacı şirket tarafından “imtiyaz sözleşmeleri ve yetkilendirme belgesine göre tarifelerini serbestçe belirleme hakkına sahip olduğu, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve ilgili düzenlemelere göre tarifelerine üst sınır getirilmesinin ancak ve ancak kendilerinin etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde mümkün olduğu” iddia edilmişse de, 5809 sayılı Kanun’un 13. maddesinde yer verilen tarifenin üst sınırının belirlenebilmesi için aranan işletmecinin etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olduğunun belirlenmesi şartının, Bakanlığın herhangi bir tavan ücret tespit ve uygulanması kararı olmadan işletmeciye yükümlülük getirileceği durumlar için geçerli olduğu, dava konusu işlemin ise 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi kapsamında alınan Bakanlığın tavan ücret tespit ve uygulanmasına ilişkin kararına istinaden tesis edildiği görülmüştür.
Bu itibarla, Bakanlığın dava konusu işleminde hukuka aykırılık bulunmadığından, Bakanlık işlemine dayanılarak gerçekleştirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun 20/09/2018 tarih ve … sayılı kararının davacı şirkete yönelik kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 18/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.