Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/376 E.  ,  2018/1262 K.f.y
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/376

MÜDAHALE İSTEMİ HAKKINDA KARAR

… Ltd. Şti. – … Yapı Onarım İnşaat Madencilik Akaryakıt Nakliyat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. iş ortaklığı vekili tarafından, Karayolları Genel Müdürlüğü … Bölge Müdürlüğü tarafından 18.04.2017 tarihinde açık ihale usülü ile gerçekleştirilen ”(…-…)Ayr. -…-… Ayr. Yolu KK No (27-76) Km:2+000-60+92128 Arası Toprak, Sanat Yapıları ve Sathi Kaplamalı Üstyapı Yapım İşleri” ihalesi üzerinde bırakılan davacı iş ortaklığı tarafından, bir başka istekli … İnşaat A.Ş. – … İnşaat Tic. ve San. A.Ş. iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda düzeltici işlem belirlemesine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 25.08.2017 tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle Kamu İhale Kurumu’na karşı açılan davada, dava konusu işlemin iptali yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararına karşı davalı idare tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine dava konusu ihaleye istekli olarak katılmış olan … İnşaat A.Ş. – … İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş. iş ortaklığı vekili Av. … tarafından verilen, davalı yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer’î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; müdahale isteminde bulunan … İnşaat A.Ş. – … İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş. iş ortaklığının davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 03.04.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/376
Karar No:2018/1262

Temyiz İsteminde Bulunanlar : 1-(Davalı) Kamu İhale Kurumu
Vekili: …
2-(Davalı Yanında Müdahil)… İnşaat A.Ş.- … İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş. İş Ortaklığı
Vekili: …
Karşı Taraf (Davacı): … Ltd. Şti.
… Yapı Onarım İnşaat Madencilik Akaryakıt Nakliyat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. İş Ortaklığı
Vekili: …

İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının; kamu ihalelerinde iş deneyim belgesi ve benzer iş düzenlemeleriyle ulaşılmak istenen amacın, ihalenin temel ilkelerinden olan rekabetin sağlanması olduğu, bu kapsamda pilot ortağın iş deneyim belgesine konu iş kapsamındaki “Ulaşım Yolları”nın ihale konusu iş veya benzer iş grubunda yer alması gerektiği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi …’in Düşüncesi: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava, Karayolları Genel Müdürlüğü …Bölge Müdürlüğü tarafından 18.04.2017 tarihinde açık ihale usülü ile gerçekleştirilen ”(… -…) Ayr. -…-… Ayr. Yolu Km:2+000-60+92128 Arası Toprak, Sanat Yapıları ve Sathi Kaplamalı Üstyapı Yapım İşleri” ihalesi üzerinde bırakılan davacı iş ortaklığı tarafından, bir başka istekli … İnşaat A.Ş. – … İnşaat Tic. ve San. A.Ş. iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda düzeltici işlem belirlemesine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) 25.08.2017 tarihli ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; dava dışı … İnşaat A.Ş. – … İnşaat Tic. ve San. A.Ş. iş ortaklığının pilot ortağı olan … İnşaat A.Ş.’nin … adına tanzim edilmiş, iş yönetme belgesinin ekinde yer alan ”Ulaşım Yolları” işinin İdari Şartnamede düzenlenen ve Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği eki listede yer alan benzer iş niteliğinde bulunup bulunmadığına ilişkin olduğu, olayda, anılan iş yönetme belgesinin DSİ Genel Müdürlüğü tarafından “… Barajı ve HES İkmal İnşaatı” işine ilişkin olarak düzenlendiği, bu iş kapsamında uygulanan yapı tekniğinin “SSB (Silindirle Sıkıştırılmış Beton) Gövdeli Baraj ve HES İkmal İnşaatı” şeklinde belirtildiği, ilgilinin görev unvanı ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarının …-TL olarak gösterildiği ve teklif zarfı içerisinde söz konusu iş deneyim belgesine ek olarak sunulan Hakediş Raporu’nun ilk kısmında anılan iş kapsamında “ulaşım yolları” ile “…-… Karayolu”nun yapıldığı, davalı idare tarafından iş yönetme belgesi kapsamında bulunan ”ulaşım yolları”nın dava konusu ihalede benzer iş olarak kabul edilmesi ve benzer iş belirlemesi yapılırken önemli olan ihale konusu işte tecrübesi bulunan isteklilerin ihalelere katılması amacından uzaklaşılmaması gerektiği belirtilerek benzer iş kapsamında değerlendirmeye alınan karayolu işlerininin tahdidi olduğu, bahse konu iş deneyim belgesine yönelik yapılan incelemede işe ilişkin DSİ Genel Müdürlüğü’nden bilgi ve belge istenildiği ve yolların altyapı ve üstyapısı imalatlarını birlikte ihtiva etmediği ve Karayolları Genel Müdürlüğü standartlarına uygun bulunmadığı yönünde değerlendirme yapıldığı, bu durumda Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği eki listede ve idari şartname ile diğer ihale dökümanında ulaşım yollarının benzer iş olduğuna yönelik bir düzenleme bulunmadığı gibi sunulan belgede nitelik olarak hiçbir alt düzenlemeye yer verilmediği, yapılan iş tutarının belirtilmesi ile yetinildiği dikkate alındığında sözü edilen işin benzer iş kabul edilmesine yönelik olarak alınan düzeltici işlem belirlenmesi yönündeki davaya konu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare ve müdahil tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; (a) son on beş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgelerin, (b) son on beş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri
tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin istenebileceği kurala bağlanmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, “(b) Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibarıyla benzer özellikteki işler”; “(d) İş deneyim belgesi: Adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesi” olarak tanımlanmıştır.
Aynı Yönetmeliğin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinde, “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.”, “(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için; a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan, b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen… işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur…”; “(6) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması hâlinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.” kuralı yer almıştır.
Anılan Yönetmeliğin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48. maddesinde ise, “…(2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz.” …; “(6) İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde; a) İş bitirme ve iş durum belge tutarları tam olarak, b) Denetim veya yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları beşte bir oranında, dikkate alınır.” kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin 2. maddesinde, “Yapım işlerinde benzer işlerin belirlenmesinde ve değerlendirilmesinde aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir:
…
2.7. İhale konusu işin (Ek-1)’de yer alan listede bulunan hiçbir gruba dâhil olmadığı ya da edilemediğinin tespiti halinde ise, benzer iş belirlemesi işin niteliğine göre, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde yapılan benzer iş tanımına uygun olarak ve rekabeti engellemeyecek şekilde yapılacaktır.”
2.8. Birden fazla gruptan işleri içeren iş deneyim belgelerinde, ihale konusu işe benzer nitelikteki işler değerlendirmeye alınır.”, Tebliğin ekinde Ek-1: Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi’nde ise
“(A) Alt Yapı İşleri
V. Grup: Karayolu İşleri (Altyapı+Üstyapı)
1. Otoyollar
2. Devlet, il ve köy yolları
3. Cadde ve sokak yapım işleri
… ” kuralı yer almıştır.
Dava konusu ihaleye ilişkin İdari Şartnamenin 7.5. maddesinde, iş deneyimini gösteren belgelerin istekli tarafından teklif edilen bedelin % 80’inden az olamayacağı ve 7.6. maddesinde benzer iş olarak, Tebliğ’in A/V grubunda bulunan işlerin kabul edildiği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı iş ortaklığının Karayolları Genel Müdürlüğü … Bölge Müdürlüğü tarafından 18.04.2017 tarihinde açık ihale usülü ile gerçekleştirilen ”(… -… )Ayr. -…-… Ayr. Yolu Km:2+000-60+92128 Arası Toprak, Sanat Yapıları ve Sathi Kaplamalı Üstyapı Yapım İşleri” ihalesine katıldığı ve ihalenin üzerlerinde bırakıldığı, ihaleye katılan müdahil iş ortaklığı tarafından “… Barajı ve HES İkmal İnşaatı” işi kapsamında yapılan “ulaşım yolları”nın benzer iş tanımını kapsadığı, ulaşım yollarının il ve köy yolları gibi birçok yoldan daha yüksek standartlarda olduğu iddiasıyla yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde düzeltici işlem belirlenmesi ile; müdahil iş ortaklığının pilot ortağına ait iş deneyim tutarlarının “ulaşım yolları” da dikkate alınarak yeniden hesaplanması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin yeniden gerçekleştirilmesine yönelik Kamu İhale Kurulu’nun 25.08.2017 tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık, müdahil iş ortaklığının pilot ortağı olan … İnşaat A.Ş’nin … adına tanzim edilmiş, 25.01.2016 tarihli iş yönetme belgesinin ekinde yer alan ”ulaşım yolları” işinin İdari Şartnamede düzenlenen ve Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği eki listede yer alan benzer iş olarak kabul edilip edilmeyeceğine ilişkindir.
4734 sayılı Kanun’da benzer iş kavramı, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibarıyla benzer özellikteki işler olarak tanımlanmış ve bu kapsamda, iş deneyim belgesinin adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini ifade etmektedir.
Bu kapsamda istekliler tarafından sunulan iş deneyim belgeleri değerlendirilirken ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunan işlerin tutarlarının iş deneyiminde değerlendirmeye alınması, bu kapsamda yer almayan tutarların ise hesaba dahil edilmemesi gerekmektedir.
Olayda, DSİ Genel Müdürlüğü tarafından “… Barajı ve HES İkmal İnşaatı” işine ilişkin olarak düzenlenen iş yönetme belgesine konu “ulaşım yolları”nın, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin ekinde yer alan tablolar arasında ayrı bir başlık altında düzenlenmediği, iş yönetme belgesinde uygulanan yapı tekniğinin “SSB” (Silindirle Sıkıştırılmış Beton) şeklinde belirtildiği ve iş yönetme belgesine konu “ulaşım yolları” işinde altyapı ve üstyapı işlerine ait imalatların yapıldığı görülmektedir.
Bu durumda, müdahil şirket pilot ortağı tarafından sunulan iş yönetme belgesinde yer alan “ulaşım yolları” kapsamında yapılan altyapı ve üstyapı imalatlarından, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında olan kısımlarının Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin 2.7 ve 2.8 maddeleri uyarınca değerlendirmeye alınması gerektiğinden, müdahil iş ortaklığının pilot ortağına ait iş deneyim tutarlarının “ulaşım yolları” da dikkate alınarak yeniden hesaplanması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin yeniden gerçekleştirilmesine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline yönelik İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının BOZULMASINA, DAVANIN REDDİNE ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, müdahil tarafından yapılan …-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak müdahile verilmesine, posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ve müdahile iadesine, kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemleri hâlinde davalı idare ve müdahile …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya ayrı ayrı iadesine, dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 03.04.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.