Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/3725 E.  ,  2018/3103 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/3725
Karar No:2018/3103

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … A.Ş.
VEKİLİ : …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Ltd. Şti.
VEKİLİ : …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nce dava konusu işlemin iptali yolunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı karara yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ…’İN DÜŞÜNCESİ : Uyuşmazlık kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanma işlemine karşı Bölge İdare Mahkemesi’nce istinaf başvurusu sonucu verilen kararlara karşı temyiz kanun yoluna başvurulup başvurulamayacağına ilişkindir.

2577 sayılı Kanun’un 6545 sayılı Kanun’un 20. maddesiyle değiştirilen “Temyiz” başlıklı 46/d maddesine göre, belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davalarında istinaf sonrası temyiz kanun yoluna başvurulabilir.
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için ticari faaliyet ve ticari işletme kavramlarının anlam ve kapsamının ortaya konulması zorunludur. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na göre, ticari işletme esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletmenin dört unsuru bulunmaktadır. Bunlar: 1) Esnaf Faaliyeti Sınırlarını Aşan Düzeyde Gelir Sağlamayı Hedef Tutmak, 2) Devamlılık, 3) Bağımsızlık, 4) Esnaf Faaliyeti Sınırlarını Aşma.
Yukarıda sayılan unsurları ihtiva eden bir ticari işletmenin yürüttüğü tüm faaliyetler ticari faaliyet olarak değerlendirilir. Bu bağlamda 6102 sayılı (yeni) Türk Ticaret Kanunu’nda (TTK) şirketler hukukuna ilişkin olarak yapılan en önemli değişikliklerden biri, ticaret şirketlerinin ehliyetini işletme konusu ile sınırlayan ultra vires ilkesinin kaldırılmış olmasıdır. 6762 sayılı (eski) TTK’nın ticaret şirketlerinin hak ehliyetini işletme mevzuu çevresi ile sınırlayan 137. maddesi, 6102 sayılı TTK’ya alınmamıştır. Bu sebeple ticari işletmenin tüm faaliyetleri kural olarak ticari faaliyet olarak değerlendirilir.
Kamu ihalelerine ilişkin öngörülen yasak fiil ve davranışlarda bulunma sonucunda yasaklama yaptırımının uygulanması da aslında ticari hayatın veya piyasanın sağlıklı ve düzenli
işlemesine ve ekonomik düzenin korunmasına ilişkin bir idari tedbirdir. Yasaklama tedbirinin de belirli bir süre için kamu ihalelerine katılmama şeklinde tezahür edecek ticari faaliyete yönelik yaptırım olduğundan söz edilebilecektir.
Bu itibarla kamu ihalelerine katılmanın ticari faaliyet kapsamında değerlendirilmesi ve dolayısıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanma işleminin de belli bir ticari faaliyetin icrasını engelleyen işlemlere yönelik yaptırım olarak kabul edilerek, temyiz istemi hakkında inceleme yapılarak esastan karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14. maddesi uyarınca Tetkik Hâkiminin raporu ve sözlü açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 6545 sayılı Kanun’un 19. maddesiyle değiştirilen “İstinaf” başlıklı 45. maddesinin birinci fıkrasında, idare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabileceği; altıncı fıkrasında, bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararlarının kesin olduğu belirtilmiştir.
2577 sayılı Kanun’un 6545 sayılı Kanun’un 20. maddesiyle değiştirilen “Temyiz” başlıklı 46. maddesinde, “Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir:
a) Düzenleyici işlemlere karşı açılan iptal davaları.
b) Konusu yüz bin Türk lirasını aşan vergi davaları, tam yargı davaları ve idari işlemler hakkında açılan davalar.
c) Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları.
d) Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları.
e) Müşterek kararnameyle yapılan atama, naklen atama ve görevden alma işlemleri ile daire başkanı ve daha üst düzey kamu görevlilerinin atama, naklen atama ve görevden alma işlemleri hakkında açılan iptal davaları.
f) İmar planları, parselasyon işlemlerinden kaynaklanan davalar.
g) Tabiat Varlıklarını Koruma Merkez Komisyonu ve Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunca itiraz üzerine verilen kararlar ile 18/11/1983 tarihli ve 2960 sayılı Boğaziçi Kanununun uygulanmasından doğan davalar.
h) Maden, taşocakları, orman, jeotermal kaynaklar ve doğal mineralli sular ile ilgili mevzuatın uygulanmasına ilişkin işlemlere karşı açılan davalar.
ı) Ülke çapında uygulanan öğrenim ya da bir meslek veya sanatın icrası veyahut kamu hizmetine giriş amacıyla yapılan sınavlar hakkında açılan davalar.
i) Liman, kruvaziyer limanı, yat limanı, marina, iskele, rıhtım, akaryakıt ve sıvılaştırılmış petrol gazı boru hattı gibi kıyı tesislerine işletme izni verilmesine ilişkin mevzuatın uygulanmasından doğan davalar.
j) 8/6/1994 tarihli ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun uygulanmasından ve 16/7/1997 tarihli ve 4283 sayılı Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Kanunun uygulanmasından doğan davalar.
k) 6/6/1985 tarihli ve 3218 sayılı Serbest Bölgeler Kanununun uygulanmasından doğan davalar.
l) 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun uygulanmasından doğan davalar.
m) Düzenleyici ve denetleyici kurullar tarafından görevli oldukları piyasa veya sektörle ilgili olarak alınan kararlara karşı açılan davalar.” kuralına yer verilmiştir.
2577 sayılı Kanun’a 6545 sayılı Kanun’un 27. maddesiyle eklenen Geçici 8. maddenin birinci fıkrasında, ivedi yargılama usulü hariç olmak üzere bu Kanunla idari yargıda kanun yollarına ilişkin getirilen hükümlerin, 2576 sayılı Kanunun, bu Kanunla değişik 3. maddesine göre kurulan bölge idare mahkemelerinin tüm yurtta göreve başlayacakları tarihten sonra verilen kararlar hakkında uygulanacağı, bu tarihten önce verilmiş kararlar hakkında, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan kanun yollarına ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir.
07.11.2015 tarih ve 29525 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Bölge Adliye Mahkemeleri ve Bölge İdare Mahkemelerinin Tüm Yurtta Göreve Başlayacakları Tarihe İlişkin Karar” ile, Bölge İdare Mahkemelerinin 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta görevlerine başlayacakları ilan edilmiştir.
2577 sayılı Kanun’un “Temyiz dilekçesi” başlıklı 48. maddesinin altıncı fıkrasında, temyizin kesin bir karar hakkında olması hâlinde, kararı veren merciin, temyiz isteminin reddine karar vereceği; ilgili merciin bu kararına karşı, tebliğ tarihini izleyen günden itibaren yedi gün içinde temyiz yoluna başvurulabileceği; aynı maddenin yedinci fıkrasında ise, temyizin kesin bir karar hakkında olduğunun anlaşılması durumunda, altıncı fıkrada sözü edilen kararın, dosyanın gönderildiği Danıştay’ın ilgili dairesince kesin olarak verileceği kurala bağlanmıştır.
Aktarılan düzenlemelere göre, ivedi yargılama usulüne tâbi olan işlemlerden doğan uyuşmazlıklarla ilgili olarak ilk derece mahkemelerince verilen kararlara karşı hangi tarihte verildiğine bakılmaksızın temyiz kanun yoluna başvurulabileceği, bunlar dışında kalan uyuşmazlıklarla ilgili olarak 20.07.2016 tarihinden sonra verilen kararlara karşı kural olarak istinaf kanun yoluna başvurulabileceği, ancak 2577 sayılı Kanun’un 46. maddesinde tahdidî olarak sayılan uyuşmazlıklarla ilgili kararlara karşı istinaf kanun yolundan sonra temyiz kanun yoluna da başvurulabileceği açıktır.
2577 sayılı Kanun’un 6545 sayılı Kanun’un 20. maddesiyle değişik 46. maddesinin (b) bendinde, “Konusu yüz bin Türk lirasını aşan vergi davaları, tam yargı davaları ve idari işlemler hakkında açılan davalar” ve (d) bendinde, “Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları” hakkında verilen kararların, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı Kanun’un 46. maddesinin (b) bendi kapsamında temyize tabi olduğu belirtilen kararların konusunun yüz bin Türk lirasını aşan davalar olduğu, kamu ihalelerine katılmanın engellenmesine ilişkin davaların ise bir bedel içermediği açıktır.
2577 sayılı Kanun’un 46. maddesinin (d) bendinde aktarılan kuralda ise, “Belli bir ticari faaliyetin icrasının” tümüyle engellenmesinden bahsedilmektedir. Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işlemi, ihale sürecini bozmaya yönelik fiil veya davranışlarda bulunan gerçek ya da tüzel kişilerin belli bir süre ve yalnızca kamu ihalelerine katılmasının engellenmesi durumunu ifade eder. Bu nedenle, kamu ihalelerinden yasaklanma, belli bir ticari faaliyetin icrasını tümüyle engelleyecek nitelikte bir işlem olarak değerlendirilemez.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’yla ticari işletmelere, ana sözleşmelerinde yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilme imkânı tanındığından ve kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanma ticari faaliyetin icrasını tümüyle engelleme sonucunu doğurmadığından, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanan ticari işletmelerin, yasaklılık süresi içerisinde, özel hukuk tüzel kişilerinin açtıkları ihalelere katılabilmelerine ya da başkaca ticari faaliyetler icra edebilmelerine hukuken bir engel bulunmamaktadır. Bu itibarla, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işlemleriyle ilgili olarak istinaf kanun yolundan sonra temyiz kanun yoluna başvurulması mümkün değildir.
Dosyanın incelenmesinden, … A.Ş. tarafından 13.03.2017 tarihinde gerçekleştirilen, … ihale kayıt numaralı “Muhtelif Kışlık-Yazlık Giyim Malzemeleri” mal alımı ihalesinde “Yazlık Gömlek-ESHOT” kısmı uhdesinde kalan davacının, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca bir yıl süre ile tüm ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 11.07.2017 tarih ve 30121 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı; … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile, dava konusu işlemin iptaline karar verildiği; davalının istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı karar ile, 2577 sayılı Kanun’un 46/1-d maddesi uyarınca temyiz yolu açık olmak üzere istinaf başvurusunun reddine karar verildiği, davalı tarafından … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi kararının bozulması talebi ile temyiz başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır.
Bölge İdare Mahkemelerinin hangi davalar hakkında verdikleri kararların temyiz edilebileceği 2577 sayılı Kanun’un 46. maddesinde tahdidi olarak sayılmış olup, davacının, taahhütlerini ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinden bahisle bir yıl süre ile tüm kamu kurum ve kuruluşlarına ait ihalelerden yasaklanmasına ilişkin işleme karşı açılan davanın bu kapsamda değerlendirilemeyeceğinden, Bölge İdare Mahkemesi’nce istinaf başvurusu üzerine verilen bu karar kesindir.
Bu itibarla, istinaf incelemesi üzerine kesinleşen kararlara karşı temyiz kanun yoluna başvurulması hukuken mümkün olmadığından, … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K… sayılı kararına yönelik temyiz isteminin incelenemeyeceği kuşkusuzdur.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. TEMYİZ İSTEMİNİN İNCELENMEKSİZİN REDDİNE,
2. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
3. Dairemiz kararının bir örneği Mahkemece … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmek üzere dosyanın … İdare Mahkemesi’ne gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un 48. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca kesin olarak 08/11/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Dosyanın incelenmesinden; davacının bir yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, İdare Mahkemesi’nce işlemin iptaline karar verildiği, bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun Bölge İdare Mahkemesi’nce reddi üzerine, davalı idarece bu kararın temyiz edildiği anlaşılmaktadır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının temyizi kabil olup olmadığının belirlenebilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 46. maddesinin (d) bendinde yer alan “belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemler” ibaresinin yorumlanması gerekmektedir.
Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkı mutlak olmayıp sınırlamalara konu olabilir. Ancak Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi uyarınca anılan sınırlamalar mahkemeye erişimi imkânsız hâle getirmemeli ya da aşırı derecede zorlaştırmamalıdır. Başka bir ifadeyle, mahkemeye erişim hakkı, sınırlandırılabilen bir hak olmakla birlikte getirilecek sınırlamaların, hakkın özünü zedelememesi, meşru bir amaç izlenmesi, açık ve ölçülü olması, dava açmak isteyen bir kişinin mahkemeye erişim hakkının özüne zarar verecek seviyeye ulaşmaması gerekmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ve Anayasa Mahkemesi içtihatlarına göre; mahkemeye erişim hakkı sadece ilk derece mahkemesine dava açma hakkını değil, eğer iç hukukta itiraz, istinaf veya temyiz gibi kanun yollarına başvurma imkânı tanınmış ise üst mahkemelere başvurma hakkını da içermekte olup, adil yargılanma hakkının en temel unsurlarından biri olan mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmekte, hukukun üstünlüğü ilkesinin temel unsurlarından biri olarak kabul edilmekte ve bu hak gereğince mahkemeye başvuru konusunda tutarlı bir sistemin var olmasını ve dava açmak isteyen kişilerin mahkemeye ulaşmada açık, pratik ve etkili fırsatlara sahip olması gerektiği ifade edilmekte, bu sebeple hukukî belirsizliklerin ya da uygulamadaki belirsizliklerin tarafların mahkemeye erişimine zarar verdiği durumlarda hakkın ihlâl edildiğine karar verilmektedir.
Ayrıca mahkemeye başvuru hakkının yasal birtakım şartlara tabi tutulması kabul edilebilir bulunsa da, mahkemelerin usul kurallarını uygularken bir yandan âdil yargılanma hakkını ihlâl edebilecek aşırı şekilcilikten, diğer yandan da yasalar tarafından düzenlenen usul kurallarının ortadan kaldırılması sonucunu doğurabilecek aşırı gevşeklikten kaçınmaları gerektiği, kuralların belirlilik ve iyi adalet yönetimini sağlama amacına hizmet etme işlevlerini yitirmesi hâlinde ve davaların esasının yetkili mahkeme tarafından karara bağlanmasını önleyecek birtakım bariyerler oluşturma fonksiyonu görmesi durumunda mahkemeye erişim hakkının zedeleneceği kabul edilmektedir.

Hukukî güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını ifade etmektedir.
Bu itibarla, mahkemeye erişim hakkı temyiz yoluna başvurma hakkını da kapsadığından, mahkemeye erişim hakkının zedelenmemesini teminen 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 46. maddesinin (d) bendinin geniş yorumlanması gerekmektedir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Ticari İşler” başlıklı 3. maddesinde, “Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir.” kuralına yer verilmek suretiyle, ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari iş olarak tanımlanmıştır. Kamu ihalelerinden yasaklama kararıyla belli bir ticari faaliyet olan “kamu ihalelerine iştirak” faaliyetinin icrası otuz günden daha uzun bir süre engellenmiş olduğundan ve 2577 sayılı Kanun’un 46. maddesinin (d) bendinde ticari faaliyeti bütün olarak engelleyen değil “belli bir ticari faaliyeti engelleyen işlemler” kavramı yer aldığından, kamu ihalelerinden yasaklama işlemlerine ilişkin verilen mahkeme kararlarının temyize tâbi olduğunun kabulü gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz istemi hakkında inceleme yapılarak esastan karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.