Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/3636 E.  ,  2018/3673 K.Ö.K
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/3636
Karar No:2018/3673

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1. … A.Ş.
2. … A.Ş.
VEKİLİ : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : …

MÜDAHİLLER
(DAVALI İDARE YANINDA) : 1. … A.Ş.
2. … A.Ş.
VEKİLİ : …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, Karayolları … Bölge Müdürlüğü’nce 11.10.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “(… – …) Ayrımı-…- … Yolu Km: 26+572 – 83+563 Arası Toprak, Sanat Yapıları, Üstyapı (Bsk) ve Çeşitli İşler İkmal İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) 17.01.2018 tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davacının 1. iddiasına yönelik olarak, 03.141 (Paletli Delgi Makinası) ve 03.004 (Ekskavatör ve Dragline Tipi Makinalar 210 HP) iş kalemleri için … Ltd. Şti.’nden, 03.070/2 (Asfalt Kazıma Makinası) iş kalemi için … Ltd. Şti.’nden alınan fiyat teklifleri ile açıklama yapıldığı, analiz girdi formatında makine çalıştırılması kısmının bulunması nedeniyle amortisman girdisinin yer alması gerektiği, ancak davacı tarafından amortisman girdisinin belirtilmediği, fiyat teklifi ile fiktif edinim maliyeti üzerinden teklif sunulduğu, amortisman bedellerinin edinim maliyeti üzerinden, Vergi Usul Kanunu’nda yer alan kurallar ve 333 sayılı Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği’nde yer verilen oranlar uyarınca amortisman bedellerinin çıkarılması mümkün iken davacı bu yönde açıklama yapmadığından davacının iddiasının yerinde bulunmadığı; davacının 2. iddiasına yönelik olarak, B-O-6, BT-O-8-A ve M-A-O-5-1 pozlarının alt analizlerinde olan “BSK malzemesinin plentten serim yerine nakli”, PMTAT-O pozunun alt analizi olan “Plentmiks mekanik malzemenin plentten serim yerine nakli” ile OMOLTİ pozunun alt analizi olan “taş nakli” ve “agrega nakli” pozları için idarenin yaklaşık maliyette esas aldığı mesafenin ve ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen itinererden, yükleniciye verileceği belirtilen … Taş Ocağı’nın işin yapılacağı yol güzergâhına olan ortalama mesafesinin 33,568 km olarak hesaplandığı, aşırı düşük teklif açıklamalarında, B-O-6, BT-0-8-A, M-A-O-5-1, PMTAT-0 ve OMOLTİ pozları için hazırlanan analizlerde açıklama istenilen malzeme nakliyesi girdilerinin hesaplanmasına esas mesafelerin BSK malzemesinin plentten serim yerine nakli için 9,836 km, plentmiks mekanik malzemenin plentten serim yerine nakli ile taş ve agrega nakli için 9,842 km olarak hesaplandığı, ancak güvenli tarafta kalınarak söz konusu mesafelerin nakliye formüllerinde 10 km olarak dikkate alındığı, davacı tarafından …, … ve … (…) olmak üzere 3 adet taş ocağı esas alınarak ağırlıklı ortalama nakliye mesafesi hesaplandığı, aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında farklı taş ocakları kullanılarak açıklama yapılması mümkün olmakla birlikte ihale dokümanı kapsamında verilen itinererde, yükleniciye verileceği belirtilen tek ocak … Taş Ocağı olduğundan ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen itinererde yer verilmeyen … Taş Ocağının nakliye mesafesi hesabında kullanılması mümkün olmadığından davacının bu iddiasının yerinde bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, idari şartname ve sözleşme tasarısına göre taş ocağı seçme hakkının isteklilere ait olduğu, …, … ve … (…) olmak üzere 3 adet taş ocağı esas alınarak ağırlıklı ortalama nakliye mesafesinin hesaplandığı, paletli delgi makinesi ile asfalt kazıma makinesi için fiyat teklifi alınarak aşırı düşük teklif açıklaması yapılmasının önünde hukuki bir engel olmadığı iddia edilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, makine ve ekipman girdisi için fiyat teklifi alınarak aşırı düşük teklif açıklaması yapılamayacağı, taş ocakları konusunda idari şartnameye göre isteklilere verilen itinerere göre sadece … taş ocağının yetkilendirildiği, … ve … (…) taş ocağı mesafeleri esas alınarak hesaplanan nakliye mesafesinin uygun olmadığı savunulmaktadır.
Müdahil tarafından, paletli delgi makinası, ekskavatör ve Dragline tipi makinalar ve asfalt kazıma makinası iş kalemleri için 1 saatlik çalışma bedeli içinde amortisman girdisinin de yer aldığı, nakliye mesafesinin çalışma itinererde gösterilen … Taş Ocağına göre belirlenmesi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Karayolları … Bölge Müdürlüğü tarafından 11/10/2017 tarihinde açık ihale usulü ile … İhale Kayıt Numaralı “… – … yolu Km:26+572-83+563 Arası Toprak, Sanat Yapıları, Üst Yapı (Bsk) ve Çeşitli İşler İkmal İnşaatı İşi” ihalesi yapılmıştır.
Anılan ihalede davacıların teklifi aşırı düşük teklif olarak değerlendirilmiştir.
Davacılar tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklaması idare tarafından kabul edilmemiş, Kurulun 17.01.2018 tarih ve … sayılı kararıyla itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir.
Davacılar anılan ihalede aşırı düşük teklif açıklamalarının hukuka uygun olduğunu iddia etmektedir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38. maddesinde, “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
Gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45. maddesinde “… 45.1.5. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış cari yıl birim fiyatları veya bu fiyatlardan daha yüksek fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste hâlinde belirterek açıklamaları kapsamında sunmaları durumunda analiz düzenlemeleri zorunlu değildir.
…
Bu kapsamda isteklilerin analiz düzenlemeleri zorunlu olmayan söz konusu iş kalemleri/grupları için 45.1.13. maddesinde belirtilen belgeleri sunmalarına da gerek bulunmamaktadır.
45.1.6. Analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanan ve söz konusu rayiçleri poz numaralarını da belirtmek suretiyle liste hâlinde sunan isteklilerin, söz konusu rayiçlere ilişkin olarak 45.1.13 maddesinde belirtilen belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır.
…
45.1.13. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun 38’inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.
İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;
a. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri,
b. Çimento ve demir ürünleri için ilan edilmiş üretici fiyat tarifeleri,
c. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri,
ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar,
d. Ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları,
e. Stoğunda bulunan mallara ilişkin stok tespit tutanakları,
f. İdarece istenmesi durumunda yardımcı analizler v.b. dir.
İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunacaklardır.
Yukarıda sayılan bilgi ve belgelerden herhangi biri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda, istekliler tarafından gerekçesi belirtilmek suretiyle ilgili mevzuatına göre son 12 ay içinde düzenlenen açıklamaya elverişli diğer bilgi ve belgeler kullanılarak da açıklama yapılabilir (Örnek: Yurt dışından ithal edilen mallara ilişkin olarak gümrük giriş beyannamesi kullanılarak açıklama yapılabilir). Yüklenicinin dışında üçüncü kişilerce inşaat mahalli dışında imal edilen ve esaslı başka bir işçilik veya malzeme katkısı yapılmaksızın yapıya monte edilen iş kalemlerinin üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile açıklanması durumunda, bu iş kalemlerine ilişkin analiz sunulması zorunlu değildir. Ayrıca, istekliler tarafından teklif kapsamındaki harita, kadastro ve proje işlerine ilişkin yapılacak açıklamalarda üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması yeterlidir.
….
45.1.14. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (45.1.3 – 45.1.13) maddelerine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları idarece tanımlanan yapım şartlarına uymayan veya teknik şartnameye aykırı hususlar içeren isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir…” açıklamalarına yer verilmiştir.
Sözleşme Tasarısı’nın 33.2. maddesinde “1) İhale dokümanı eki çalışma itinererinde; taş ocağı, ariyet ocağı, kum-çakıl ocağı, su temin yeri ve depo yeri ile ilgili çalışma itinererinde idare tarafından verilecektir hükmü varsa, yükleniciye tahsisi yapılacaktır.” kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Mahkeme kararının, 2. iddia yönünden davanın reddine yönelik kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Mahkeme kararının 1. iddia yönünden davanın reddine yönelik kısmının incelenmesinden;
Tebliğ’in 45. maddesine göre ihale komisyonunca, teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklilerin tekliflerinin reddedilmeden önce belirlenen süre içinde teklifte önemli olarak tespit edilen bileşenlerle ilgili ayrıntıların yazılı olarak istenileceği, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, sorgulamaya konu iş kalemlerine ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerin sunulmasının gerektiği, isteklilerin sunacakları analizlere dayanak teşkil eden belgeler olarak “üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri”nin de sayıldığı görülmektedir.
Uyuşmazlıkta davacının 03.141 (Paletli Delgi Makinası) ve 03.004 (Ekskavatör ve Dragline Tipi Makinalar 210 HP) iş kalemleri için … Ltd. Şti’nden, 03.070/2 (Asfalt Kazıma Makinası) iş kalemi için … Ltd. Şti.’nden alınan fiyat teklifleri ile aşırı düşük teklifi açıklaması yaptığı, söz konusu makinelere ilişkin olarak Tebliğ’in 45.1.13. maddesi uyarınca fiyat teklifi ile açıklama yapılabileceği, bu itibarla, davalı idarece iş makinelerinin edinim bedellerinin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınarak açıklanamayacağından bahisle başvurunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararının bu kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, davalı idarece, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan söz konusu fiyat teklifleri ve maliyet tutarı tespit tutanakları hakkında hiçbir değerlendirme yapılmadan, iş makinelerinin edinim bedellerinin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınarak açıklanamayacağı gerekçesiyle başvurunun reddine karar verildiğinin anlaşılması karşısında, sunulan fiyat teklifleri ve maliyet tutarı tespit tutanaklarının mevzuata uygun olarak düzenlenip düzenlenmediği yönünden bir değerlendirme yapılarak davalı idarece karar verilmesi gerektiği açıktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin kısmen reddine,
2. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ikinci iddiaya ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA oybirliğiyle;
3. Davacıların temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Mahkeme kararının birinci iddiaya ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA; bu kısım yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE oyçokluğuyla;
5. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamının yarısı olan … -TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine,
6. Geriye kalan ….-TL yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
7. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ….-TL müdahil yargılama giderinin yarısı olan ….-TL’nin müdahil üzerinde bırakılmasına, kalan ….-TL’nin davacıdan alınarak müdahile verilmesine,
8. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece ve temyiz aşamasında kullanılmayan toplam … -TL yürütmeyi durdurma harcının davacılara iadesine,
9. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 05/12/2018 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Dava, Karayolları … Bölge Müdürlüğü’nce 11/10/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “(… – …) Ayrımı – … – … Yolu Km: 26+572 – 83+563 Arası Toprak, Sanat Yapıları, Üstyapı (Bsk) ve Çeşitli İşler İkmal İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunmayarak teklifleri reddedilen davacı iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu’nun 17/01/2018 tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
İhale konusu işin İhale Şartnamesi’nin 7.5.5. maddesinde, 2 Adet Ekskavatör (En az 260 hp, 3 yd³), 2 Adet Greyder (En Az Min Gücü 130 hp), 1 Adet Lastik Tekerlekli Yükleyici (966 veya muadili), 2 Adet Demir Bandajlı Silindir (9-11 ton statik ağırlığında, 18-22 ton dinamik kuvvet), 2 Adet Lastik Tekerlekli Silindir (20 ton statik ağırlığında), 1 Adet Konkasör Grubu (Primer+Sekonder en az 180 ton/saat kapasiteli), 1 Adet Asfalt Plenti (200 ton/saat kapasiteli), 2 Adet Finişer (En az 300 ton/saat kapasiteli ve elektronik duyargalı) ve 1 Adet Asfalt Kazıma Makinesi’nin kendi malı olma zorunluluğunun getirildiği, isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin teklif kapsamında sunmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.
Uyuşmazlık, davacı iş ortaklığı tarafından, 03.141 (Paletli Delgi Makinası), 03.004 (Ekskavatör ve Dragline Tipi Makinalar 210 HP) ve 03.070/2 (Asfalt Kazıma Makinası) iş kalemleri için üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi ile yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olup olmadığına ilişkin bulunmaktadır.
Davacı iş ortaklığının teklifi idarece değerlendirmeye alınıp aşırı düşük teklif olarak kabul edildiğine göre davacının kendi malı olması istenen makine ve ekipmanlara sahip olduğu ve buna ilişkin belgeleri teklif kapsamında idareye sunduğu anlaşılmakta olup, kendi malı olan makine ve ekipmanlarla ilgili aşırı düşük teklif açıklamalarını edinim bedeliyle yapması gerekirken, üçüncü kişilerden fiyat teklifi alarak yapmasını kabul etmek mümkün değildir.
Öte yandan, aşırı düşük teklif açıklaması yapacak istekliler tarafından makine ve ekipman girdilerinin bileşenlerinden amortismana yönelik yapılacak açıklamalarda, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanan rayiçlerinin veya makine ve ekipmanın isteklinin kendi malı olması hâlinde ilgili makine ve ekipmanın edinim bedeli üzerinden açıklama yapılması gerekmekte olup, üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile amortisman girdisinin açıklanması mümkün bulunmamaktadır. Davacı iş ortaklığı tarafından, sunulan fiyat teklifinde yer alan tutarın makinelerin 1 saatlik çalışma bedelinin önemli bir bileşeni olan amortisman maliyetini doğrudan etkilediği, böylelikle gerçek edinim değeri veya kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan rayiçler üzerinden hesaplanması gereken amortisman maliyetini, fiktif bir edinim maliyeti üzerinden hesaplayarak kendisine avantaj sağladığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta kişilerden ekskavatör ve dragline tipi makinalar 210 HP ve asfalt kazıma makinası için üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan 2017 yılı rayiçlerinden, ayrıca 2017 yılında resmi rayici yayımlanmayan 03.141 poz numaralı “Paletli delgi makinası” için güncellenmiş rayicinden oldukça düşük olduğu anlaşıldığından, davacı iş ortaklığının üçüncü kişilerden aldığı fiyat tekliflerini kullanarak kendi lehine fiyat avantajı sağladığı açıktır.
Bu itibarla, davacı iş ortaklığının aşırı düşük açıklamasının uygun bulunmayarak teklifinin reddedilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, birinci iddia yönünden davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla kararın bozmaya ilişkin kısmına katılmıyorum.