Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/361 E.  ,  2019/2359 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/361

HASIM DÜZELTME KARARI

TMMOB Mimarlar Odası vekili Av. … tarafından, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararının, … ili, … ilçesi, … Mahallesi, … ada, … nolu parseldeki taşınmazın, eğitim ve öğretim hizmetlerinde kullanılması ve kullanım amacının tapuya şerh verilmesi kaydı ile 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 2. maddesinin (i) bendi uyarınca … … Üniversitesi’ne bedelsiz olarak devredilmesine ilişkin kısmının iptali istemiyle Hazine ve Maliye Bakanlığı ve Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’na karşı açılan davada, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 15. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi gereğince, Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın hasım mevkiinden çıkarılmasına, davanın Özelleştirme İdaresi Başkanlığı husumetiyle görülmesine, kararın taraflara ve Hazine ve Maliye Bakanlığı’na tebliğine, 04/07/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/361
Karar No : 2019/2359

DAVACI : TMMOB Mimarlar Odası
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : Özelleştirme İdaresi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
MÜDAHİL
(DAVALI İDARE YANINDA): … … Üniversitesi
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararının, … ili, … ilçesi, … Mahallesi, … ada, … nolu parseldeki taşınmazın, eğitim ve öğretim hizmetlerinde kullanılması ve kullanım amacının tapuya şerh verilmesi kaydı ile 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 2. maddesinin (i) bendi uyarınca … … Üniversitesi’ne bedelsiz olarak devredilmesine ilişkin kısmının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Davacı tarafından, 1/1000 ölçekli Koruma Amaçlı Uygulama İmar Planı değişikliğinin iptali istemiyle idare mahkemesinde dava açıldığı, taşınmazın da dâhil olduğu … Bölgesi’nin … II Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu’nun 11/11/1999 tarih ve 5385 sayılı kararıyla “Doğal Sit Alanı” olarak ilan edildiği, arazinin 3. derece doğal sit alanı içinde kaldığı, V Numaralı Koruma Bölge Kurulu’nun 09/07/2008 tarih ve 1329 sayılı kararıyla da alanın 3. derece doğal sit alanı olarak tescilinin devamına karar verildiği, 1/5000 ölçekli Koruma Amaçlı Nazım İmar Planında şehir parkı olarak onaylanan alanın plan tadilatlarıyla yapılaşmaya açıldığı, yeşil alanların yapılaşmaya açılmasının şehircilik ilkeleri ve planlama teknikleri açısından sakıncalı olduğu, taşınmazın da dâhil olduğu bölgede önemli arkeolojik kalıntılar bulunduğu, taşınmazın yan parselinin 1. derece sit alanı niteliğinde olduğu, 3. derece sit alanının kazı çalışmalarının da bitmediği, söz konusu taşınmazın özel eğitim kurumuna verilerek yüksek yoğunluklu yapılaşmaya açılmasında kamu yararı bulunmadığı, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulu’nun 420 numaralı ilke kararı uyarınca sürecin tamamlanmasından sonra kamusal tasarrufta bulunulabileceği ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :
Davalı tarafından, öncelikle usule ilişkin olarak, davacının dava açma ehliyetinin bulunmadığı, davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği; davanın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda belirtilen dava açma süresi içinde açılmadığı, davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
Esasa ilişkin olarak, dava konusu Özelleştirme Yüksek Kurulu kararında 4046 sayılı Kanun’un 2. maddesinin (i) bendindeki gerekçenin hukuk aleminde varlığını sürdürmesi için söz konusu arazinin kamu yararına kullanılması kaydının, kullanım amacının tapu siciline şerh edilmesine karar verildiği, … … Üniversitesi’nin kamu tüzel kişiliğine sahip eğitim kurumu olduğu, incelenmesi gereken unsurun devir işleminde kamu yararı bulunup bulunmadığı olduğu, dava konusu Kurul kararında da anılan taşınmazın “eğitim ve öğretim faaliyetlerinde kullanılmak kaydıyla” … … Üniversitesi’ne devredildiği, davanın imar planı iptali davası olmadığı, dava konusu taşınmazın devrine ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı olduğu, davacının iddialarının davanın konusuyla ilgisinin bulunmadığı, dava konusu işlemin hukuka uygun olarak tesis edildiği savunulmaktadır.
Davalı yanında müdahil tarafından, öncelikle usule ilişkin olarak, dava konusu işlemle davacının meşru, kişisel ve güncel bir menfaatinin ihlâl edilmediği, davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği; 30 (otuz) günlük hak düşürücü dava açma süresi geçtikten sonra davanın açıldığı ileri sürülmüştür.
Esasa ilişkin olarak, dava konusu işlemin kamu yararı niteliğine sahip olduğu, Üniversite’nin eğitim ve öğretim alanında faaliyet gösterdiği, kamu hizmeti icra ettiği, daha iyi bir eğitim ve öğretim hizmeti sunabilmek amacıyla dava konusu taşımaza ihtiyacı bulunduğu, taşınmazın devredilmesinin Özelleştirme Yüksek Kurulu’ndan talep edildiği, dava konusu işlemle bu talebin Özelleştirme Yüksek Kurulu’nca uygun görüldüğü, 4046 sayılı Kanuna uygun olarak işlem tesis edildiği, kampüs alanında kütüphane, kitapevi, araştırma ve uygulama merkezleri ile spor salonu gibi birçok sosyal tesis yapılarak halkın kullanımına da açılacağı, dava konusu taşınmazın bulunduğu … ilçesinde yeterli üniversite bulunmadığı, dava konusu işlemin kamu yararına ve mevzuata uygun olarak tesis edildiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …UN DÜŞÜNCESİ :
Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …UN DÜŞÜNCESİ :
Dava; Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun … günlü, … sayılı kararının, … ili, … ilçesi, … Mahallesi, … ada, … nolu parseldeki taşınmazın, eğitim ve öğretim hizmetlerinde kullanılması ve kullanım amacının tapuya şerh verilmesi kaydı ile 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 2. maddesinin (i) bendi uyarınca … … Üniversitesi’ne bedelsiz olarak devredilmesine ilişkin kısmının iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ve davalılar yanında müdahil tarafından davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği öne sürülmekte ise de, dava konusu edilen işlemin 4046 sayılı Kanun’un 2/i bendi çerçevesinde tesis edildiği dikkate alındığında, yerleşik yargı kararları çerçevesinde davacı …’nın bu davayı açmakta ehliyetli olduğu sonucuna varılmıştır.
Sözü edilen tarafların, davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğine yönelik iddiasına gelince; dava dilekçesinde dava konusu işlemin bir tahsis işlemi olarak nitelendirilerek davanın Maliye Bakanlığının husumetiyle açıldığı ve yine dava dilekçesinde, anılan işlemin dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin planın iptali istemiyle açılan davada öğrenildiği ve öğrenme tarihinin 10/10/2016 olduğu ifade edilmektedir. Ancak, dava konusu işlemin bir tahsis işlemi olmadığı, 4046 sayılı Kanun’un 2/i maddesi uyarınca tesis edildiği davalı idareler ile müdahilin davaya cevap dilekçelerinden anlaşılmakta olup, söz konusu dilekçelerin davacıya tebliği ile işlemin 4046 sayılı Kanun’dan kaynaklandığının davacı tarafından öğrenildiği dikkate alındığında, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinden kapsanmında kalan uyuşmazlıkta süre aşımı olduğu iddiasının kabulüne hukuken olanak bulunmamaktadır.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 1. maddesinde, bu Kanun’un amacının kuruluşların “ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak” için özelleştirilmelerine ilişkin esasları düzenlemek olduğu ve genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların mal ve hizmet üretim birimleri ve varlıklarının işletme haklarının verilmesi veya kiralanması ile kamu iktisadî kuruluşlarının ve bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ve varlıklarının “mülkiyetin devri dışında kalan yöntemler” ile özelleştirilmesinin bu Kanun hükümlerine tâbi olduğu kurala bağlanmıştır.
Aynı Kanun’un 2. maddesinde, özelleştirme uygulamalarında esas alınacak ilkeler sayılmış, dava konusu işleme dayanak alınan (i) bendinde; “Özelleştirme uygulamalarında, milli güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği durumlar hariç, kamu kurum ve kuruluşları (ile kamu tüzel kişiliğine sahip eğitim kurumları) (parantez içerisindeki ibare 25/11/2010 günlü, 6082 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesiyle eklenmiştir.) ve mahalli idarelere devir yapılmaması” ilkesi yer almış, anılan maddenin yukarıda değinilen değişiklikten önceki gerekçesinde ise, “…millî güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği haller hariç özelleştirme uygulamalarında kamu kurum ve kuruluşları ile mahallî idarelere satış ve devir yapılmaması ilkeleri tespit edilmiştir. Böylece özelleştirme uygulamalarının, tespit edilen ilkeler çerçevesinde ve istikrarlı, güvenli ve kamuoyu desteği sağlanarak yürütülmesi amaçlanmıştır.” ifadesine yer verilmiştir.
4046 sayılı Kanun’un özelleştirme uygulamalarına ilişkin olarak öngördüğü temel amaç; “ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak” olduğundan, özelleştirme kapsam ve programına alınan kuruluşlara ait taşınmazlarla ilgili olarak öncelikle bu amaç doğrultusunda tasarrufta bulunulması gerektiği açıktır.
Diğer yandan, 4046 sayılı Kanun’da özelleştirme uygulamalarında kamu kurum ve kuruluşları ve kamu tüzel kişiliğine sahip eğitim kurumları ve mahalli idarelere devir yapılmaması ilkesi benimsenmiş, milli güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği durumlar ise bu ilkenin dışında bırakılmıştır. Bu ilkenin istisnasını teşkil eden milli güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği durumların ortaya çıkması hâlinde, özelleştirme kapsam ve programındaki kuruluşların ya da bu kuruluşlara ait taşınmazların gerçek kişilere veya özel hukuk tüzel kişilerine özelleştirme yoluyla devri yerine, kamu kurum ve kuruluşlarına, kamu tüzel kişiliğine sahip eğitim kurumlarına ve mahalli idarelere devrine imkân tanınmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden; Tütün, Tütün Mamulleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri A.Ş.’nin (Tekel), Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 05/02/2001 günlü, 2001/06 sayılı kararıyla özelleştirme kapsam ve programına alındığı, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 05/02/2002 günlü, 2002/06 sayılı kararıyla özelleştirme stratejisinin yeniden belirlendiği, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun … günlü, … sayılı kararı ile, Tekel’in mülkiyetindeki taşınmazlardan … ili, … ilçesi, … Mahallesinde bulunan ve tapunun … ada, … ve … nolu parsellerinde (ifrazdan sonra … nolu parsel) kayıtlı taşınmazların ifraz edilerek, ifrazından sonra müstakil oluşacak yaklaşık 297.000,00 m2 yüzölçümlü taşınmazın üzerindeki muhdesatı ile birlikte kamu yararına kullanılması kaydı ile bedelsiz olarak Hazine’ye devredilmesine karar verilmesi üzerine, Maliye Bakanlığınca … … Üniversitesi lehine irtifak hakkı tesis edildiği, … Noterliği’nin 26/05/2009 günlü, … yevmiye numarası ile de ön izin sözleşmesinin düzenlendiği, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun … günlü, … sayılı kararı ile, Tekel’in mülkiyetindeki … ili, … ilçesi, … Mahallesi, … mevkiinde bulunan ve tapunun … ada, … ve … nolu parsellerinde kayıtlı taşınmazların, üzerindeki muhdesatı ile birlikte eğitim ve öğretim hizmetlerinde kamu yararına kullanılması kaydı ile … … Üniversitesi’ne tahsis edilmek üzere 4046 sayılı Yasanın 2/i maddesi uyarınca Hazine’ye bedelsiz olarak devredilmesine, Kurul’un 24/11/2014 günlü, 2014/116 sayılı kararıyla da, … ili, … ilçesi, … Mahallesi sınırları içerisinde bulunan ve tapunun … ada, …, …, …, …, …,, … ve … nolu parsellerinde kayıtlı taşınmazların, üzerindeki muhdesatı ile birlikte eğitim ve öğretim hizmetlerinde kamu yararına kullanılması ve kullanım amacının tapuya şerh edilmesi kaydı ile … … Üniversitesi’ne tahsis edilmek üzere 4046 sayılı Kanun’un 2/i maddesi uyarınca Hazine’ye bedelsiz olarak devredilmesine karar verildiği, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun … günlü, … sayılı kararının, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 10/12/2014 günlü, E:2010/2932, K:2014/4155 sayılı kararıyla iptal edilmesi üzerine Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun … günlü, … sayılı kararıyla, Kurul’un 24/11/2014 günlü, 2014/116 sayılı kararının, … ili, … ilçesi, … Mahallesi sınırları içerisinde bulunan ve tapunun … ada, …, …, …, …, …,, … ve … nolu parsellerinde kayıtlı taşınmazların, eğitim ve öğretim hizmetlerinde kullanılması ve kullanım amacının tapuya şerh edilmesi kaydı ile 4046 sayılı Kanun’un 2/i maddesi uyarınca … … Üniversitesi’ne bedelsiz olarak devredilmesine şeklinde tadil edilmesine ve … ili, … ilçesi, … Mahallesi sınırları içerisinde bulunan ve tapunun … ada, … sayılı parselinde kayıtlı taşınmazın, eğitim ve öğretim hizmetlerinde kullanılması ve kullanım amacının tapuya şerh edilmesi kaydı ile 4046 sayılı Kanun’un 2/i maddesi uyarınca … … Üniversitesi’ne bedelsiz olarak devredilmesine karar verildiği, bakılan davanın ise, anılan Kurul kararının, … ili, … ilçesi, … Mahallesi, … ada, … nolu parseldeki taşınmazın, eğitim ve öğretim hizmetlerinde kullanılması ve kullanım amacının tapuya şerh verilmesi kaydı ile 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 2. maddesinin (i) bendi uyarınca … … Üniversitesi’ne bedelsiz olarak devredilmesine ilişkin kısmının iptali istemiyle açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için Danıştay Onüçüncü Dairesinin 12/03/2018 günlü, E:2018/361 sayılı ara kararı ile, davalı idarelerden dava konusu Kurul kararından önce taşınmazların Hazine’ye devredilerek Hazine tarafından irtifak hakkı veya tahsis suretiyle … … Üniversitesi’ne kullandırılması söz konusu iken, bu yöntemden vazgeçilerek anılan taşınmazın doğrudan … … Üniversitesi’ne (müdahil) bedelsiz olarak devredilmesi yönteminin seçilmesinin somut sebepleri ve müdahil tarafından söz konusu taşınmazın 4046 sayılı Kanun’un 2. maddesinin (i) bendi kapsamında kendisine devri konusunda yapılan bir başvurunun bulunup bulunmadığı sorulmuş; davalı idareler tarafından ara kararına verilen yanıtta, müdahil tarafından tahsis talebiyle yapılan bir başvurunun bulunduğu ifade edilmiş, ancak taşınmazın devri yönteminin seçilmesine ilişkin olarak somut bir sebebe yer verilmemiştir.
Bunun üzerine, 31/05/2018 günlü, E:2018/361 sayılı ikinci ara kararı ile, 12/03/2018 tarihli ara kararında davalı idarelere sorulan somut sebeplerin neler olduğuna ilişkin soruya cevap verilmediği görüldüğünden, davalı idarelere ikinci kez söz konusu taşınmazın müdahile devredilmesini gerektiren somut sebeplerin neler olduğu sorulmuş ve davaya konu Kurul kararı alınmadan önce yapılan hazırlık çalışmaları ve değerlendirmeleri içeren rapor ve bu hususa ilişkin tüm bilgi ve belgeler istenilmiş ise de, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nca ara kararına verilen yanıtta, devir yönteminin tercih edilmesinin Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun takdirinde olduğu, takdir yetkisinin taşınmazın devri yönünde kullanıldığı bilgisine yer verilmiş; davaya konu devir işleminden önce yapılan hazırlık çalışmasına ve değerlendirmeleri içeren bir rapora ilişkin herhangi bir belge sunulmadığı ve beyanda bulunulmadığı görülmüştür.
4046 sayılı Kanun’un özelleştirme uygulamalarına ilişkin belirlediği temel amacın, “ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak” olduğu anılan Kanun’un 1. maddesinde ifade edilmiştir. Bu itibarla, özelleştirme kapsam ve programına alınan kuruluşlara ait taşınmazların öncelikle bu amaç doğrultusunda tasarruf edilmesi gerekmekle birlikte, kanun koyucu tarafından istisnai olarak milli güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği durumlarda kamu kurum ve kuruluşları ile kamu tüzel kişiliğine sahip eğitim kurumları ve mahalli idarelere devir yapılabilmesine olanak sağlanmıştır.
Ancak, 4046 sayılı Kanun’un 2/i maddesi uyarınca idareye tanınan takdir yetkisi, yukarıda da ifade edildiği üzere istisnai bir yetki olup, bu yetkinin ancak milli güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği durumlarla sınırlı olarak kullanılması gerekmekte, olup, aksi bir uygulamanın Kanun’un 1. maddesine aykırılık oluşturacağı açıktır.
Uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin salt takdir yetkisine dayanılarak tesis edildiği, bu işleme dayanak oluşturan herhangi bir gerekçeye yer verilmediği, müdahilin tahsis isteminde bulunmasına rağmen taşınmazın bedelsiz devredilmesini zorunlu kılan sebeplerin somut olarak ortaya konulmadığı, öte yandan söz konusu devirden sonra taşınmazın müdahil tarafından özel hukuk kişilerine devredilmesini, başka bir ifade ile, taşınmazın kamu mülkiyetinde kalmaktan çıkartılmasını önleyici güvencelere de yer verilmediği görüldüğünden, sadece takdir yetkisi bulunduğundan bahisle tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Özelleştirme Yüksek Kurulu kararının iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca, davalı idare yanında müdahilin dosyanın tekemmülünden sonra yaptığı duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ:
Tütün, Tütün Mamulleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri A.Ş. (Tekel), Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 05/02/2001 tarih ve 2001/06 sayılı kararıyla özelleştirme kapsam ve programına alınmış, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 05/02/2002 tarih ve 2002/06 sayılı kararıyla da özelleştirme stratejisi yeniden belirlenmiştir.
Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararı ile, Tekel’in mülkiyetindeki taşınmazlardan … ili, … ilçesi, … Mahallesinde bulunan ve tapunun … ada, … ve … nolu parsellerinde (ifrazdan sonra … nolu parsel) kayıtlı taşınmazların ifraz edilerek, ifrazından sonra müstakil oluşacak yaklaşık 297.000,00 m2 yüzölçümlü taşınmazın üzerindeki muhdesatı ile birlikte kamu yararına kullanılması kaydı ile bedelsiz olarak Hazine’ye devredilmesine karar verilmesi üzerine, Maliye Bakanlığı’nca … … Üniversitesi lehine irtifak hakkı tesis edilmiş, … Noterliği’nin 26/05/2009 tarih ve … yevmiye numarası ile de ön izin sözleşmesi düzenlenmiştir.
Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararı ile, Tekel’in mülkiyetindeki … ili, … ilçesi, … Mahallesi, … mevkiinde bulunan ve tapunun … ada, … ve … nolu parsellerinde kayıtlı taşınmazların, üzerindeki muhdesatı ile birlikte eğitim ve öğretim hizmetlerinde kamu yararına kullanılması kaydı ile … … Üniversitesi’ne tahsis edilmek üzere 4046 sayılı Kanun’un 2/(i) maddesi uyarınca Hazine’ye bedelsiz olarak devredilmesine; Kurul’un 24/11/2014 tarih ve 2014/116 sayılı kararıyla da, … ili, … ilçesi, … Mahallesi sınırları içerisinde bulunan ve tapunun … ada, …, …, …, …, …,, … ve … nolu parsellerinde kayıtlı taşınmazların, üzerindeki muhdesatı ile birlikte eğitim ve öğretim hizmetlerinde kamu yararına kullanılması ve kullanım amacının tapuya şerh edilmesi kaydı ile … … Üniversitesi’ne tahsis edilmek üzere 4046 sayılı Kanun’un 2/(i) maddesi uyarınca Hazine’ye bedelsiz olarak devredilmesine karar verilmiştir.
Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararı, Dairemizin 10/12/2014 tarih ve E:2010/2932, K:2014/4155 sayılı kararıyla iptal edilmiş ve Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararıyla da, Kurul’un 24/11/2014 tarih ve 2014/116 sayılı kararının, … ili, … ilçesi, … Mahallesi sınırları içerisinde bulunan ve tapunun … ada, …, …, …, …, …,, … ve … nolu parsellerinde kayıtlı taşınmazların, eğitim ve öğretim hizmetlerinde kullanılması ve kullanım amacının tapuya şerh edilmesi kaydı ile 4046 sayılı Kanun’un 2/(i) maddesi uyarınca … … Üniversitesi’ne bedelsiz olarak devredilmesine şeklinde tadil edilmesine ve … ili, … ilçesi, … Mahallesi sınırları içerisinde bulunan ve tapunun … ada, … sayılı parselinde kayıtlı taşınmazın, eğitim ve öğretim hizmetlerinde kullanılması ve kullanım amacının tapuya şerh edilmesi kaydı ile 4046 sayılı Kanun’un 2/(i) maddesi uyarınca … … Üniversitesi’ne bedelsiz olarak devredilmesine karar verilmiştir.
Bakılan dava, anılan Kurul kararının … ili, … ilçesi, … Mahallesi, … ada, … nolu parseldeki taşınmazın, eğitim ve öğretim hizmetlerinde kullanılması ve kullanım amacının tapuya şerh verilmesi kaydı ile 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 2. maddesinin (i) bendi uyarınca … … Üniversitesi’ne bedelsiz olarak devredilmesine ilişkin kısmının iptali istemiyle açılmıştır.
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için Dairemizin 12/03/2018 tarih ve E:2018/361 sayılı ara kararı ile, davalı idarelerden dava konusu Kurul kararından önce taşınmazların Hazine’ye devredilerek Hazine tarafından irtifak hakkı veya tahsis suretiyle … … Üniversitesi’ne kullandırılması söz konusu iken, bu yöntemden vazgeçilerek anılan taşınmazın doğrudan … … Üniversitesi’ne (müdahil) devredilmesi yönteminin seçilmesinin somut sebepleri ve müdahil tarafından 4046 sayılı Kanun’un 2. fıkrasının (i) bendi kapsamında kendisine devri konusunda yapılan bir başvuru bulunup bulunmadığı sorulmuş; davalı idare tarafından ara karara verilen cevabi yazıda, müdahil tarafından tahsis talebiyle yapılan bir başvurunun bulunduğu hususuna yer verilmiş, ancak taşınmazın devri yönteminin seçilmesine ilişkin olarak somut bir sebebe yer verilmemiştir.
Dairemizin 31/05/2018 tarih ve E:2018/361 sayılı ara kararı ile, 12/03/2018 tarihli ara kararında davalı idareye sorulan somut sebeplerin neler olduğuna ilişkin soruya cevap verilmediği görüldüğünden davalı idareye ikinci kez söz konusu taşınmazın müdahile devredilmesini gerektiren somut sebeplerin neler olduğu sorulmuş ve davaya konu Kurul kararı alınmadan önce yapılan hazırlık çalışmaları ve değerlendirmeleri içeren rapor ve bu hususa ilişkin tüm bilgi ve belgeler istenilmiş ise de, davalı idare tarafından ara karara verilen cevabi yazıda, devir yönteminin tercih edilmesinin Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun takdirinde olduğu, takdir yetkisinin taşınmazın devri yönünde kullanıldığı bilgisine yer verilmiş; davaya konu devir işleminden önce yapılan hazırlık çalışmasına ve değerlendirmeleri içerir bir rapora ilişkin herhangi bir belge sunulmadığı ve beyanda bulunulmadığı görülmüştür.
İNCELEME VE GEREKÇE :
A) USUL YÖNÜNDEN :
1. Davalı idare ve davalı yanında müdahil tarafından davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
Üye …’ın; dava konusu işlemden davacının meşru, kişisel ve güncel bir menfaati etkilenmediğinden, işlemin iptalini istemekte hukuken korunması gereken menfaat bağının bulunmadığı, bu nedenle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 15/1-b maddesi uyarınca davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği yolundaki ayrışık oyuna karşılık, davacının dava konusu işlemle mâkûl menfaat alâkası bulunduğundan bakılan davayı açmakta ehliyetli olduğuna oyçokluğu ile karar verilmiştir.
2. Davalı idare ve davalı yanında müdahil tarafından davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
Dava konusu işlemin iptali istemiyle Hazine ve Maliye Bakanlığı’na karşı açılan bu davada, dava konusu işlemin Özelleştirme Yüksek Kurulu tarafından tesis edildiğinin davacı tarafından Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın savunması ve davalı idare yanında müdahilin dilekçesi ile öğrenildiği; Dairemizin hasım düzeltme kararıyla Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın davalı konumundan çıkarıldığı; bu itibarla, davanın 2577 sayılı Kanun’da belirtilen dava açma süresi içinde açıldığı anlaşıldığından, bakılan davada süre aşımı bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
B) ESAS YÖNÜNDEN :
İLGİLİ MEVZUAT :
Anayasa’nın “Devletleştirme ve Özelleştirme” başlıklı 47. maddesinin 2. fıkrasında, “Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir.” kuralına yer verilmiştir.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un genel gerekçesinde özelleştirmenin elde edilecek kaynakların altyapı yatırımları, savunma, eğitim ve sağlık hizmetlerinde kullanılması suretiyle ekonomide verimliliğin artırılmasını sağlayan önemli araçlardan olduğu, Özelleştirme Fonunda toplanacak gelirlerin Devlet geliri niteliğinde bulunduğu, özelleştirme kapsamında bulunan kuruluşların kullanımında bulunan mülkiyeti Hazine’ye ait taşınmazların bunları kullanan kuruluşlara devredilmesi imkânı getirilerek bu taşınmazların bunları kullanan kuruluş ile birlikte özelleştirilebilmesine imkân sağlandığı, böylece özelleştirme uygulaması sonunda gerçekleşecek devir için hukukî engellerin ortadan kalkmasının amaçlandığı, genel ve katma bütçeli idareler ile kamu iktisadî kuruluşlarının gördükleri kamu hizmeti ile doğrudan ilgili olmayan varlıklarının mülkiyetin devri suretiyle özelleştirilebileceği, 16. madde gerekçesinde özelleştirme uygulamalarından elde edilecek gelirlerin genel bütçe harcama ve yatırımlarında kullanılmasının amaçlandığı, 17. madde gerekçesinde ise özelleştirme uygulamaları sonucu nihaî devir işlemlerinin onaylanmasına ilişkin kararların Resmî Gazete’de yayımlanması ve böylece kamuoyunun özelleştirme uygulamaları hakkında doğrudan bilgilendirilmesinin amaçlandığı belirtilmiştir.
Anılan Kanun’un 1. maddesinde, bu Kanun’un amacının kuruluşların “ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak” için özelleştirilmelerine ilişkin esasları düzenlemek olduğu ve genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların mal ve hizmet üretim birimleri ve varlıklarının işletme haklarının verilmesi veya kiralanması ile kamu iktisadî kuruluşlarının ve bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ve varlıklarının “mülkiyetin devri dışında kalan yöntemler” ile özelleştirilmesinin bu Kanun hükümlerine tâbi olduğu kurala bağlanmıştır.
Aynı Kanun’un 2. maddesinde, özelleştirme uygulamalarında esas alınacak ilkeler sayılmış, dava konusu işleme dayanak alınan (i) bendinde; “Özelleştirme uygulamalarında, milli güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği durumlar hariç, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu tüzel kişiliğine sahip eğitim kurumları ve mahalli idarelere devir yapılmaması” ilkesi yer almış, madde gerekçesinde ise, “…millî güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği hâller hariç özelleştirme uygulamalarında kamu kurum ve kuruluşları ile mahallî idarelere satış ve devir yapılmaması ilkeleri tespit edilmiştir. Böylece özelleştirme uygulamalarının, tespit edilen ilkeler çerçevesinde ve istikrarlı, güvenli ve kamuoyu desteği sağlanarak yürütülmesi amaçlanmıştır.” açıklamasına yer verilmiş; 3. maddesinde, kuruluşların; satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri aynî hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukukî tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemenin Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun görevlerinden biri olduğu; 9. maddesinde, özelleştirme uygulamaları sonucu sağlanan tüm gelirlerin Özelleştirme Fonunda toplanacağı; 10. maddesinde, Özelleştirme Fonunun nakit fazlasının Hazine hesaplarına intikal ettirileceği; 18. maddesinde, özelleştirme programına alınan kuruluşların satış, kiralama, işletme hakkının verilmesi, mülkiyetin gayri aynî hak tesisi veya gelir ortaklığı modeli ve işin gereğine uygun sair hukukî tasarruflar ve bu yöntemler dışında kalan ve genel hükümler ile özel kanunlarda belirtilen yöntemlerle özelleştirilebileceği ve bu maddede belirtilen yöntemlerle değer tespitlerinin yapılacağı ve kapalı teklif, pazarlık, açık arttırma, belli istekliler arasında ihale usulü ile ihalelerin yapılacağı belirtilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Anayasa’nın 47. maddesinde, Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usullerin kanunla gösterileceği belirtilmiş, 4046 sayılı Kanun ile de kuruluşların “ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak” amacına yönelik olarak gerçek kişilere veya özel hukuk tüzel kişilerine devri suretiyle özelleştirmenin esas ve usulleri düzenlenmiştir.
4046 sayılı Kanun’un özelleştirme uygulamalarına ilişkin olarak öngördüğü temel amaç; “ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak” olduğundan, özelleştirme kapsam ve programına alınan kuruluşlara ait taşınmazlarla ilgili olarak öncelikle bu amaç doğrultusunda tasarrufta bulunulması gerektiği açıktır.
Diğer yandan, 4046 sayılı Kanun’da özelleştirme uygulamalarında kamu kurum ve kuruluşları ve kamu tüzel kişiliğine sahip eğitim kurumları ve mahalli idarelere devir yapılmaması ilkesi benimsenmiş, milli güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği durumlar ise bu ilkenin dışında bırakılmıştır. Bu ilkenin istisnasını teşkil eden milli güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği durumların ortaya çıkması hâlinde, özelleştirme kapsam ve programındaki kuruluşların ya da bu kuruluşlara ait taşınmazların gerçek kişilere veya özel hukuk tüzel kişilerine özelleştirme yoluyla devri yerine, kamu kurum ve kuruluşlarına, kamu tüzel kişiliğine sahip eğitim kurumlarına ve mahalli idarelere devrine imkân tanınmıştır.
4046 sayılı Kanun’da, özelleştirme programına alınan kuruluşların özelleştirme yoluyla gerçek kişilere veya özel hukuk tüzel kişilerine devrinin hangi yöntemlerle gerçekleştirileceği sayılmak suretiyle düzenlenmiş iken, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu tüzel kişiliğine sahip eğitim kurumlarına ve mahalli idarelere milli güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği durumlarda devrin hangi yöntemle gerçekleştirileceğine ilişkin bir kurala yer verilmemiştir. Bu açıdan bakıldığında, milli güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği durumlarla sınırlı olmak üzere kamu kurum ve kuruluşlarına, kamu tüzel kişiliğine sahip eğitim kurumlarına ve mahalli idarelere devrin hangi yöntem ile yapılacağının belirlenmesi gerekmektedir. Bu şekilde yapılacak bir devrin hangi durumlarda mülkiyetin devri suretiyle yapılacağı, mülkiyetin devri suretiyle yapılacaksa hangi hâllerde bedel karşılığı ya da bedelsiz olarak yapılabileceği önem taşımaktadır.
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için öncelikle bir vakıf üniversitesi olan … … Üniversitesi’nin hukukî yapısının ortaya konulması, sonrasında kamu taşınmazlarının devrine ilişkin düzenlemelere yer veren mevzuat hükümlerinin incelenmesi gerekmektedir.
2809 sayılı Yükseköğretim Kurumları Teşkilat Kanunu’nun Ek 105. maddesinde, … … Üniversitesi’nin, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun vakıf yükseköğretim kurumlarına ilişkin hükümlerine tâbi ve kamu tüzel kişiliğine sahip bir vakıf üniversitesi olduğu belirtilmiştir.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 3. maddesinde, üniversitelerin kamu tüzelkişiliğine sahip bir yükseköğretim kurumu olduğu; 56. maddesinde, yükseköğretim kurumlarına yapılacak her türlü bağış ve vasiyetler, vergi, resim, damga resmi ve harçlardan muaf olduğu, genel bütçeye dâhil kamu kurum ve kuruluşlarına tanınan mali muafiyetler, istisnalar ve diğer mali kolaylıklardan yararlanacağı; 57. maddesinde, yükseköğretim kurumlarının bütçelerinin, genel ve katma bütçelerin bağlı bulunduğu esaslara uygun olarak hazırlanarak yürürlüğe konulacağı ve denetleneceği; Ek 7. maddesinde ise vakıflarca kurulacak yükseköğretim kurumlarının, bu Kanun’un 56. maddesinde yer alan mali kolaylıklardan, muafiyetlerden ve istisnalardan aynen istifade edeceği kurala bağlanmıştır.
5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 3. maddesinde, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin, merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahalli idareler olduğu; merkezî yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin bu Kanuna ekli (I), (II) ve (III) sayılı cetvellerde yer alan kamu idarelerini ifade ettiği; 45. maddesinde ise, kamu idarelerinin, ihtiyaç fazlası taşınırları ile görmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinde kullanılacağına ve amacına uygun kullanılmaması hâlinde geri alınacağına dair tapu kütüğüne şerh konulması kaydıyla taşınmazlarını diğer kamu idarelerine “bedelsiz” olarak devredebileceği belirtilmiştir. 5018 sayılı Kanun’a ekli (I), (II) ve (III) sayılı cetvellerde ise vakıf yükseköğretim kurumlarına yer verilmemiştir.
10/10/2006 tarih ve 26315 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu İdarelerine Ait Taşınmazların Tahsis ve Devri Hakkında Yönetmeliğin 3. maddesinde, “Devir: Düzenleyici ve denetleyici kurumlar hariç kamu idarelerinin, görmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinde kullanılacağına ve amacına uygun kullanılmaması hâlinde geri alınacağına dair tapu kütüğüne şerh konulması kaydıyla, taşınmazların mülkiyetinin diğer kamu idarelerine bedelsiz olarak devredilmesi” şeklinde tanımlanmıştır.
Bu bağlamda, 5018 sayılı Kanun uyarınca, kamu idarelerine ait bir taşınmazın mülkiyetinin “bedelsiz devri” için, öncelikle devredilenin 5018 sayılı Kanun’da belirtilen kamu idarelerinden biri olması gerektiği kuşkusuzdur.
Kamu tüzel kişiliğini haiz yükseköğretim kurumu olan vakıf üniversitelerinin ise 5018 sayılı Kanun’da belirtilen kamu idarelerinden biri olmadığı, bu itibarla vakıf üniversitelerine mülkiyetin devri yoluyla kamunun mülkiyetindeki bir taşınmazın “bedelsiz” olarak devredilmesinin mümkün olmadığı açıktır.
4046 sayılı Kanun’un 2/(i) maddesinde, kamu menfaatinin sağlanması amacıyla özelleştirme kapsam ve programında bulunan taşınmazların mülkiyetinin, özelleştirme yoluyla gerçek kişilere veya özel hukuk tüzel kişilerine devredilmesi yerine, temel ilkenin dışına çıkılarak kamu tüzel kişiliğine sahip eğitim kurumlarına devrinin bedelsiz olup olmayacağı konusunda 5018 sayılı Kanun’un 45. maddesinde yer alan kural dikkate alınarak yorum yapılması gerekir.
5018 sayılı Kanun’da belirtilen kamu idarelerinden biri olmadığından vakıf üniversitelerine kamuya ait bir taşınmazın mülkiyetinin bedelsiz olarak devredilemeyeceği dikkate alındığında, 4046 sayılı Kanun’un 2. maddesinde belirtilen istisna hükmü çerçevesinde özelleştirme kapsam ve programındaki kuruluşlara ait taşınmazların vakıf yükseköğretim kurumlarına devrinin ne suretle gerçekleşeceği açısından da bu kural göz önünde tutularak uygulama yapılması gerektiğinden, uyuşmazlık konusu taşınmazın mülkiyetinin müdahil Üniversiteye bedelsiz olarak devredilmesine ilişkin dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Aksi düşünüldüğünde, dava konusu Kurul kararıyla mülkiyeti müdahil Üniversiteye bedelsiz olarak devredilen taşınmazın, müdahil Üniversite tarafından özel hukuk tüzel kişiliğini haiz başka bir eğitim kurumuna mülkiyetinin devredilmesinin önünde herhangi bir hukukî engel kalmayacağından ve dava konusu taşınmazın bedelsiz ve mülkiyetin devri sonucunu doğuracak şekilde kamu mülkiyeti dışına çıkarılmasına yol açabileceğinden, bu mahiyette tesis edilen bir işlemin 4046 sayılı Kanun’un amacıyla bağdaşmayacağı açıktır.
Davalı idarece, Dairemizin ara kararlarına verilen cevabî yazılarda özetle, müdahil tarafından uyuşmazlık konusu taşınmazın Üniversitelerine tahsis edilmesinin talep edildiği, Özelleştirme Yüksek Kurulunca ise taşınmazın mülkiyetinin müdahil Üniversite’ye devredilmesi yönünde takdir yetkisine dayanılarak karar verildiği belirtilmiştir.
Müdahil Üniversite’nin söz konusu taşınmazın mülkiyetinin kendisine bedelsiz olarak devredilmesine yönelik bir talebinin olmadığı, sadece tahsisi konusunda talepte bulunulduğu, 2008 yılında irtifak hakkı tesisi suretiyle müdahil Üniversite’nin kullanımına bırakılan taşınmazla ilgili olarak müdahil Üniversite’nin tahsis talebinin, taşınmazın mülkiyetinin bedelsiz devrine karar verilmesi suretiyle karşılandığı anlaşılmaktadır.
Aktarılan mevzuat hükümlerinin incelenmesinden, özelleştirme kapsam ve programındaki bir taşınmazın, milli güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği durumlarla sınırlı olarak kamu kurum ve kuruluşlarına, kamu tüzel kişiliğine sahip eğitim kurumlarına ve mahalli idarelere devredilmesi konusunda davalı idarenin takdir yetkisi bulunmakla birlikte, vakıf yükseköğretim kurumlarına taşınmazın mülkiyetinin bedelsiz olarak devredilmesi konusunda davalı idarenin takdir yetkisinin bulunmadığı anlaşıldığından, uyuşmazlık konusu taşınmazın mülkiyetinin bir vakıf yükseköğretim kurumu olan müdahil Üniversite’ye “bedelsiz olarak” devredilmesine ilişkin dava konusu işlemde bu yönüyle de 4046 sayılı Kanuna uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararının, … ili, … ilçesi, … Mahallesi, … ada, … nolu parseldeki taşınmazın, eğitim ve öğretim hizmetlerinde kullanılması ve kullanım amacının tapuya şerh verilmesi kaydı ile 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 2. maddesinin (i) bendi uyarınca mülkiyetinin … … Üniversitesi’ne bedelsiz olarak devredilmesine ilişkin kısmının İPTALİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ….-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin müdahil üzerinde bırakılmasına,
4. Fazla yatırılan …-TL harcın ve posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 04/07/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dava dosyasının incelenmesinden, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararı ile, Tekel’in mülkiyetindeki taşınmazlardan … ili, … ilçesi, … Mahallesinde bulunan ve tapunun … ada, … ve … nolu parsellerinde (ifrazdan sonra … nolu parsel) kayıtlı taşınmazların ifraz edilerek, ifrazından sonra müstakil oluşacak yaklaşık 297.000,00 m2 yüzölçümlü taşınmazın üzerindeki muhdesatı ile birlikte kamu yararına kullanılması kaydı ile bedelsiz olarak Hazine’ye devredilmesine karar verildiği, bu kararın Dairemizin 10/12/2014 tarih ve E:2010/2932, K:2014/4155 sayılı kararıyla iptal edilmesi üzerine, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararıyla, aralarında dava konusu taşınmazın da bulunduğu bir kısım taşınmazın eğitim ve öğretim hizmetlerinde kullanılması ve kullanım amacının tapuya şerh verilmesi kaydı ile 4046 sayılı Kanun’un 2. maddesinin (i) bendi uyarınca … … Üniversitesi’ne bedelsiz olarak devredilmesine karar verildiği, bakılan davanın da anılan Kurul kararının … ili, … ilçesi, … Mahallesi, … ada, … nolu parseldeki taşınmazın, eğitim ve öğretim hizmetlerinde kullanılması ve kullanım amacının tapuya şerh verilmesi kaydı ile 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 2. maddesinin (i) bendi uyarınca … … Üniversitesi’ne bedelsiz olarak devredilmesine ilişkin kısmının iptali istemiyle açıldığı anlaşılmıştır.
Uyuşmazlık, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nca takdir yetkisine dayanılarak özelleştirme kapsam ve programında bulunan Tekel’e ait bir taşınmazın, eğitim ve öğretim hizmetlerinde kullanılması amacıyla bedelsiz olarak kamu tüzel kişiliğine sahip eğitim kurumuna devredilmesine karar verilip verilemeyeceğinden kaynaklanmaktadır.
Anayasa’nın “Devletleştirme ve Özelleştirme” başlıklı 47. maddesinin 3. fıkrasında, “Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir.” hükmüne yer verilmiştir.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1. maddesinin işlem tarihindeki (A) fıkrasında, bu Kanun’un amacının, bu maddede belirtilen ve Kanun’un uygulanmasında kuruluş adı ile anılacak olan, iktisadi devlet teşekküllerinin, bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ve varlıklarının ve iştiraklerindeki kamu paylarının ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmesine ilişkin esasları düzenlemek olduğu; 2. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde ise, milli güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği durumlar hariç, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu tüzel kişiliğine sahip eğitim kurumları ve mahalli idarelere devir yapılmaması ilkesinin özelleştirme uygulamalarında esas alınacak ilkeler arasında olduğu belirtilmiştir.
Aktarılan mevzuat düzenlemelerinin birlikte değerlendirilmesinden, 4046 sayılı Kanun’un özelleştirme uygulamalarına ilişkin olarak belirlediği temel amacın ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak olduğu; özelleştirme kapsam ve programına alınan kuruluşlara ait taşınmazlarda öncelikle bu amaç doğrultusunda özelleştirme uygulamalarının tesisi gerekmekle birlikte, milli güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği durumlarda, kamu kurum ve kuruluşlarına, kamu tüzel kişiliğine sahip eğitim kurumlarına ve mahalli idarelere devir yapılabileceği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu durumda, idarenin, milli güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği durumlarda, kamu kurum ve kuruluşlarına, kamu tüzel kişiliğine sahip eğitim kurumlarına ve mahalli idarelere devir yapılabilme konusunda takdir yetkisinin bulunduğu kuşkusuzdur.
Anayasa’nın 125. maddesinin 4. fıkrasında, “Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.”; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 2. fıkrasında, “İdari yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. İdari mahkemeler; yerindelik denetimi yapamazlar, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremezler.” kurallarına yer verilmiştir.
Anayasa ve İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca, idarelerin takdir yetkisinin yargı kararıyla kısıtlanamayacağı, kaldırılamayacağı açıktır. Nitekim, doktrinde de kanun koyucu tarafından amaçlananın takdir yetkisinin hukuka uygunluk sınırları içerisinde incelenmesinin engellenmesi değil, takdir yetkisini kaldıracak nitelikte karar verilmesinin önüne geçilmesi gerektiği, idari yargı merciince de dava konusu idari işlemin iptali yolunda karar verilebilmesi için, söz konusu idari işlemin objektif bir hukuk normuna aykırı olduğunun saptanmış olması gerektiği belirtilmiştir.
Anayasa koyucu ve kanun koyucu, nasıl ki Devlet faaliyetlerinde devletin diğer organlarına bir sınır tayin etmiş ise, aynı şekilde bir Devlet faaliyeti olan yargılama faaliyeti bakımından da, yargıya bir sınır tayin edilmiştir. Bu itibarla, idari yargı yetkisi, idarî işlemlerin hukuka uygunluğunu, kanunun konuyla ilgili olan kuralına uygunluğu açısından inceleyebilmesi ile sınırlandırılmıştır. (ÖZDEMİR Dr. Selman, Adalet Dergisi, Ocak 2018, Sayı 60, s.11, 20)
Bu itibarla, kanun koyucu tarafından, 4046 sayılı Kanun’un 2. maddesinin (i) bendinde, milli güvenlik ve kamu yararı bulunması durumunda kamu tüzel kişiliğine sahip eğitim kurumlarına devre cevaz verildiğinden ve dava konusu işlem de, 4046 sayılı Kanun’un 2. maddesinin (i) bendine uygun olarak tesis edildiğinden dava konusu işlemde bu yönüyle bir
hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Yerindelik denetimi, “bir idarî makamın hukuka uygun şekilde aldığı idarî kararların ve yürüttüğü idarî faaliyetlerin, doğru siyasî ve idarî politikalar ve gerekler gözetilerek yapılmış olup olmadığı hususundaki inceleme” olarak tanımlanmıştır. (AYAYDIN Cem, İdari Yargı’nın Sahip Olduğu İşlevler ve Tabi Olduğu Sınırlamalar Hakkında Bazı Tespitler ve Değerlendirmeler, … Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 69, Sayı 1-2, Yıl 2011, s.547)
Aynı zamanda, kanun koyucunun amacından uzaklaşarak karar vermek ve idari yargı yetkisinin sınırları dışına çıkmak da olanın yargısal denetimini yapmak yerine, yerindelik denetimi yapmak olacaktır.
Dolayısıyla, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nca işlem tesis edilirken 4046 sayılı Kanun’un 2. maddesinin (i) bendindeki esaslara uygun olmak şartı ile başkaca bir sınırlama olmaksızın milli güvenlik ve kamu yararı gözetilmeden takdir hakkının kullanıldığının ispatlanması ya da bu hususun idari yargı merciince saptanması hâlinde dava konusu işlemin neden ve maksat yönlerinden hukuka aykırılığı nedeniyle iptalinin söz konusu olabileceği açıktır.
Ayrıca dava konusu işlemin iptaline ilişkin kararda, kamu tüzel kişiliğini haiz yükseköğretim kurumu olan vakıf üniversitelerinin 5018 sayılı Kanun’da belirtilen kamu idarelerinden biri olmadığından mülkiyetin devri yoluyla kamunun mülkiyetindeki bir taşınmazın vakıf üniversitelerine devredilmesinin mümkün olmadığı, devrin bedelsiz olup olmayacağı konusunda da 5018 sayılı Kanun’un 45. maddesinde yer alan kural dikkate alınarak yorum yapılması gerektiği belirtilmiş ise de; 4046 sayılı Kanun’un 2. maddesinin (i) bendinde yer alan hükmün özel nitelikte bir hüküm olduğu, anılan bent kapsamında yapılacak devirlerin 5018 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesinin hukukî bir dayanağının bulunmadığı; dava konusu işlemin 4046 sayılı Kanun’un 2. maddesinin (i) bendi kapsamında tesis edildiğinden, dava konusu işlemin yargısal denetiminin de 5018 sayılı Kanun’un 45. maddesi yorumlanmak suretiyle gerçekleştirilmesi mümkün değildir.
Dosya içeriğinden, davalı idarenin sahip olduğu takdir yetkisini milli güvenlik ve kamu yararı dışında subjektif nedenlerle kullandığına dair herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı, öte yandan, taşınmazın eğitim hizmetinde kullanılmasında da kamu yararının bulunduğu, kaldı ki, müdahil tarafından taşınmazın üniversite kampüsü inşa edilmesi amacıyla idareden tahsisinin talep edildiği, dava konusu işlemde “taşınmazın eğitim ve öğretim hizmetlerinde kullanılması” amacıyla ve kullanım amacının da tapuya şerh verilmesi kaydı ile devredilmesine karar verildiği hususları bir arada değerlendirildiğinde, 4046 sayılı Kanun’un 2. maddesinin (i) bendi uyarınca milli güvenlik ve kamu yararı amacıyla, verilen yetki uyarınca Özelleştirme Yüksek Kurulu’nca taşınmazın … … Üniversitesi’ne devredilmesine ilişkin dava konusu işlemde bu yönüyle de bir hukuka aykırılık bulunmadığından, davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.