Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2018/3589 E. , 2019/1492 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/3589
Karar No:2019/1492
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1. … Yapı Sanayi Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
2. … İnşaat Madencilik Nakliyat Turizm ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
3. … Yol Yapı Sanayi Ticaret A.Ş.
KARŞI TARAF (DAVALI) : Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : Av. …
MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA) : 1. … İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
2. … İnşaat Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
3. … İnşaat Beton Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
4. … İnşaat Mühendislik Müşavirlik A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU: … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirketler tarafından, Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü’nce 05/09/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “… İhale Kayıt Numaralı …-… Yolu Km:23+720-29+000 Arası … Şehir Geçişi Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Üstyapı ve Bsk İşi ile Farklı Seviyeli Kavşak İşi” ihalesine ilişkin olarak başka bir istekli (… İnş. Beton San. ve Tic. A.Ş.) tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine düzeltici işlem belirlenmesine dair Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) 14/02/2018 tarih ve 2018/UY.II-392 sayılı kararının davacıların teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda;
03.072/5 poz numaralı kablo germe makinasının rayici için davacıların … Makina İnş. Turz. Müh. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından fiyat teklifi aldığı, her ne kadar makinanın kendisi için (aksesuarları ile komple) fiyat teklifi alınmış olsa da makina girdilerini oluşturan bileşenlerden biri olan amortisman girdisinin niteliği gereği fiyat teklifi ile açıklanmasının mümkün olmadığı, bu doğrultuda amortisman girdisinin fiyat teklifi ile açıklanabilmesine izin veren mevzuat hükmü bulunmaması nedeniyle aşırı düşük teklif açıklamasının bu yönüyle uygun olmadığı;
“KGM/16.073/H-A” poz numaralı iş kalemi içerisindeki “Köprülerde kazık adedinin az olması, ulaşım ve çalışma güçlüğü karşılığı” analiz girdisine ilişkin olarak idarenin yaklaşık maliyet hesabında …-TL karşılık bedel hesaplandığı ve bu bedelin %25’ine tekabül eden …-TL girdi tutarı belirlendiği, buna karşılık davacı şirketlerin aşırı düşük teklif açıklamasında idarenin maliyet hesabındaki karşılık bedelin %15’ine tekabül eden …-TL girdi tutarı belirlediği, bu durumun aşırı düşük teklif açıklamasında sunulan analizlerin, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine ve idarece tanımlanan yapım şartlarına aykırılık teşkil ettiği anlamına geleceği, bu yönüyle aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı;
C30/37 hazır beton harcı pozu için davacılar tarafından … İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’den alınan fiyat teklifini sundukları, anılan fiyat teklifinde “Fiyatlarımıza … şantiyenize nakli hariçtir.” ibaresinin bulunduğu, açıklamada hazır betonun … ilinden (teklif alınan şirketin bulunduğu … İlçesinden) şantiye sahasına nakli için ilave bir bedel öngörülmediği anlaşılmakla birlikte ürünün üretim tesisinden şantiye sahasına özelliğini kaybetmeyecek şekilde ulaştırılmasının maliyetlendirilmesi ve ilave bir bedel öngörülmesi gereğinin açık olması karşısında anılan poz için nakliye bedeli açıklaması yapılmadığından bahisle aşırı düşük teklif açıklamasının bu yönüyle uygun olmadığı şeklinde ulaşılan sonuçta da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, 03.072/5 poz numaralı kablo germe makinasının rayici için … Makina İnş. Turz. Müh. San. Tic. Ltd. Şti.’den alınan fiyat teklifinin Kamu İhale Genel Tebliği’ne göre aşırı düşük teklif açıklamasında kullanılabileceği, “KGM/16.073/H-A” nolu iş kalemi içerisindeki “Köprülerde kazık adedinin az olması, ulaşım ve çalışma güçlüğü karşılığı” analiz girdisine ilişkin olarak idarece gönderilen analiz örneğinde herhangi bir oran belirtilmediği, C30/37 hazır beton harcı pozu için idarenin nakliye giderlerinin açıklanmasını istemediği, … İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’den alınan fiyat teklifinin geçerli olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare ve … İnşaat Beton Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından; 03.072/5 poz numaralı kablo germe makinasının amortisman girdisinin fiyat teklifiyle açıklanmasına imkân veren bir düzenleme bulunmadığı, “KGM/16.073/H-A” nolu iş kalemi içerisindeki “Köprülerde kazık adedinin az olması, ulaşım ve çalışma güçlüğü karşılığı” analiz girdisine ilişkin olarak idarece hazırlanan yaklaşık maliyet cetvelinde yüzde 25 oranının belirlendiği, ancak davacı iş ortaklığının bu oranı yüzde 15’e indirdiği, C30/37 hazır beton harcı pozu için … İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’den alınan fiyat teklifinde nakliye giderleri hariç fiyat alındığı bu yönüyle yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının geçerli olmadığı savunulmuş, davalı idare yanında diğer müdahiller tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü’nce 05/09/2017 tarihinde açık ihale usulüyle “… İhale Kayıt Numaralı …-… Yolu Km:23+720-29+000 Arası … Şehir Geçişi Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Üstyapı ve Bsk İşi ile Farklı Seviyeli Kavşak İşi” ihalesi yapılmıştır.
İhaleye davacı iş ortaklığı katılmış ve teklif vermiştir. Davacı iş ortaklığı tarafından verilen teklif sınır değerin altında kaldığından aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiş, ancak ihaleyi yapan idarece kabul edilen aşırı düşük teklif açıklaması Kurul tarafından kabul edilmemiş, 14/02/2018 tarih ve 2018/UY.II-392 sayılı Kurul kararıyla düzeltici işlem belirlenmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38. maddesinde, “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. …” kuralına yer verilmiştir.
Öte yandan, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.4. maddesinin son paragrafında, “Kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar ile uyumlu olmayan iş kalemleri (özel iş kalemleri) ile idarelerce tasarlanan ve birden fazla iş kalemini ihtiva eden iş kalemleri (paçal iş kalemi) için bu iş kalemlerinde bulunan analiz girdileri ve miktarlarının gösterildiği analiz formatlarının, ihale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilmesi gerekmektedir. Ancak idarece niteliği gereği analiz formatı hazırlanamayan iş kalemlerine ilişkin isteklilerin açıklamaları kapsamında analiz sunmalarına gerek olmayıp, anılan iş kalemlerine ilişkin açıklamalar 45.1.13. maddesi uyarınca yapılabilir.”; 45.1.13. maddesinde ise, “Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun’un 38. maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.
İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;
a. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri,
b. Çimento ve demir ürünleri için ilan edilmiş üretici fiyat tarifeleri,
c. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri,
ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar,
d. Ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları,
e. Stoğunda bulunan mallara ilişkin stok tespit tutanakları,
f. İdarece istenmesi durumunda yardımcı analizler v.b. dir.
İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunacaklardır.
Yukarıda sayılan bilgi ve belgelerden herhangi biri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda, istekliler tarafından gerekçesi belirtilmek suretiyle ilgili mevzuatına göre son 12 ay içinde düzenlenen açıklamaya elverişli diğer bilgi ve belgeler kullanılarak da açıklama yapılabilir (Örnek: Yurt dışından ithal edilen mallara ilişkin olarak gümrük giriş beyannamesi kullanılarak açıklama yapılabilir). Yüklenicinin dışında üçüncü kişilerce inşaat mahalli dışında imal edilen ve esaslı başka bir işçilik veya malzeme katkısı yapılmaksızın yapıya monte edilen iş kalemlerinin üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile açıklanması durumunda, bu iş kalemlerine ilişkin analiz sunulması zorunlu değildir. Ayrıca, istekliler tarafından teklif kapsamındaki harita, kadastro ve proje işlerine ilişkin yapılacak açıklamalarda üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması yeterlidir.”; 45.1.13.1. maddesinde, “Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir. Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, meslek mensubu tarafından muhafaza edilecek ve fiyat teklifinin ekinde idareye verilmeyecektir. Ancak idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi hâlinde bu tutanaklar meslek mensubundan istenebilecektir.
Maliyet tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için, fiyat teklifinin mamul/mala ilişkin olması hâlinde mamul/malın birim fiyatının, tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim maliyetin altında olmaması; fiyat teklifinin hizmete ilişkin olması hâlinde ise bu hizmetin birim fiyatının, tutanakta tespit edilen toplam birim maliyetin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.5) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (…/…/…) tarih ve (…) sayılı maliyet tespit tutanağındaki ortalama/toplam birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.
Satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için teklif edilen birim fiyatın, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.6) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (…/…/…) tarih ve (…) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.
Üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup, bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir.
Kaşeleme işlemi 8.4. maddede belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir.” kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Mahkeme kararının, “KGM/16.073/H-A” no.lu iş kalemi içerisindeki “Köprülerde kazık adedinin az olması, ulaşım ve çalışma güçlüğü karşılığı” analiz girdisine ilişkin olarak davacının yaptığı aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kısmında hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.
Mahkeme kararının, 03.072/5 poz numaralı kablo germe makinasının rayici için yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının hukuka uygun olmadığına yönelik kısmının incelenmesi:
Yukarıda aktarılan düzenlemelerden, ihale komisyonunca, teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklilerin tekliflerinin reddedilmeden önce belirlenen süre içinde teklifte önemli olarak tespit edilen bileşenlerle ilgili ayrıntıların yazılı olarak istenileceği, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, sorgulamaya konu iş kalemlerine ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerin sunulmasının gerektiği, isteklilerin sunacakları analizlere dayanak teşkil eden belgeler olarak “üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri”nin de sayıldığı görülmektedir.
Uyuşmazlığa konu ihalede, davacı iş ortaklığı tarafından 03.072/5 poz numaralı kablo germe makinesi için teklif edilen tutarı (93.000-TL) tevsik etmek üzere, satıcı firma olarak … İnş. Turizm ve San. Tic. Ltd. Şti.’den alınan kaşe ve imza bilgisine yer verilen fiyat teklifinin sunulduğu, söz konusu makineye ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13. maddesi uyarınca fiyat teklifi ile açıklama yapılabileceği sonucuna varıldığından, davalı idarece, kablo germe makinesinin amortisman giderlerinin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınarak açıklanamayacağından bahisle tesis edilen Kurul kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Öte yandan, davalı idarece, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan söz konusu fiyat teklifleri ve maliyet tutarı tespit tutanakları hakkında hiçbir değerlendirme yapılmadan, iş makinelerinin edinim bedellerinin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınarak açıklanamayacağı gerekçesiyle başvurunun reddine karar verildiği anlaşılmakta olup, sunulan fiyat teklifleri ve maliyet tutarı tespit tutanaklarının mevzuata uygun olarak düzenlenip düzenlenmediği yönünden de bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekmektedir. Nitekim Dairemizin, 28/09/2018 tarih ve E:2018/4135, K:2018/2649 sayılı kararı da aynı yöndedir.
Bu itibarla, İdare Mahkemesinin 03.072/5 poz numaralı kablo germe makinasının rayici için yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının hukuka uygun olmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.
Mahkeme kararının, C30/37 hazır beton harcı pozu için yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının hukuka uygun olmadığına yönelik kısmının incelenmesi:
Kamu İhale Genel Tebliği’nin aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin düzenlemeleri incelendiğinde, sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden yaklaşık maliyetin %80’lik bölümünü oluşturan iş kalemleri/gruplarına ilişkin ayrıntıların yazılı olarak istenileceği, teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin ise, yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerektiği, bu bilgi ve belgelerin ise fiyat teklifleri, fiyat tarifeleri, maliyet/satış tutarı tespit tutanakları, stok tespit tutanakları, idarece istenmesi durumunda yardımcı analizler v.b. olarak sayıldığı, isteklilerin sayılan bu belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunabilecekleri anlaşılmaktadır.
İlgililerin, hukuk düzeninin öngördüğü bir yükümlülüğü tam olarak yerine getirebilmeleri için bu yükümlülüğün kapsamının kendileri tarafından önceden açıkça bilinmesi gerekmektedir. Aksi takdirde, kapsamı tam olarak bilinmeyen bir yükümlülüğün yerine getirilip getirilmediğinin objektif olarak değerlendirmesi yapılamayacağı gibi, bu yükümlülüğü farklı yöntemler kullanarak yerine getirmeye çalışan istekliler açısından da eşit muamele ilkesine uygun bir değerlendirme yapılamayacaktır. Bu durumun ise hukukî belirlilik, öngörülebilirlik ve hukuki güvenlik ilkelerinin ihlâli niteliğinde olacağı açıktır. Nitekim Dairemizin 07/12/2018 tarih ve E:2018/3750, K:2018/3761 sayılı kararı da bu yöndedir.
Bu bağlamda idarenin C30/37 hazır beton harcı pozu için yapılan açıklamada nakliye giderlerinin açıklanmasının istenip istenmediğinin öncelikle tespit edilmesi gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, idarece açıklaması istenen C30/37 hazır beton pozu için davacılara verilen analiz örneğinde nakliye giderlerinin açıklanmasının istendiği yönünde bir bilgiye yer verilmediği, davacı iş ortaklığı tarafından da C30/37 hazır beton harcı pozu için aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında … İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’den alınan fiyat teklifinde “Fiyatlarımıza İzmir … şantiyenize nakli hariçtir.” ibaresinin bulunduğu görülmektedir.
Bu durumda, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında nakliye giderinin açıklanmasının istenmediği C30/37 hazır beton harcı pozu için davacı iş ortaklığı tarafından nakliye gideri hariç olarak yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla İdare Mahkemesinin davacı iş ortaklığının C30/37 hazır beton harcı pozunda nakliye giderleri açıklanmadığı için yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının hukuka uygun olmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin kısmen reddine,
2. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının “KGM/16.073/H-A” no.lu iş kalemi içerisindeki “Köprülerde kazık adedinin az olması, ulaşım ve çalışma güçlüğü karşılığı” analiz girdisine ilişkin olarak yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı gerekçesiyle davanın reddine ve davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmının ONANMASINA oyçokluğuyla,
3. Davacıların temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 03.072/5 poz numaralı kablo germe makinasının rayici için yapılan aşırı düşük teklif açıklaması ile C30/37 hazır beton harcı pozu için yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının hukuka uygun olmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu kısımlar yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE oybirliğiyle,
5. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamının yarısı olan …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine,
6. Geriye kalan …-TL yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
7. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL müdahil yargılama giderinin yarısı olan …-TL’nin müdahil …-…-… iş ortaklığı üzerinde bırakılmasına, kalan …-TL’nin davacıdan alınarak müdahile verilmesine,
8. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL müdahil yargılama giderinin yarısı olan …-TL’nin müdahil … İnşaat üzerinde bırakılmasına, kalan …-TL’nin davacıdan alınarak müdahile verilmesine,
9. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
10. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
11. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 06/05/2019 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dosyanın incelenmesinden, davaya konu Kurul kararı ile “KGM/16.073/H-A” no.lu iş kalemi içerisindeki “Köprülerde kazık adedinin az olması, ulaşım ve çalışma güçlüğü karşılığı” analiz girdisine ilişkin olarak idarenin yaklaşık maliyet hesabında …-TL karşılık bedel hesaplandığı ve bu bedelin %25’ine tekabül eden …-TL girdi tutarı belirlendiği, buna karşılık davacı şirketlerin aşırı düşük teklif açıklamasında idarenin maliyet hesabında yer alan karşılık bedelin %15’ine tekabül eden …-TL girdi tutarı belirlediği, bu durumun aşırı düşük teklif açıklamasında sunulan analizlerin, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine ve idarece tanımlanan yapım şartlarına ayrılık teşkil ettiği anlamına geleceği, bu yönüyle aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığına karar verildiği anlaşılmaktadır.
İdare tarafından davacılara gönderilen aşırı düşük teklif açıklama yazısı ve ekinde yer alan analizde “KGM/16.073/H-A” no.lu iş kalemi içerisindeki “Köprülerde kazık adedinin az olması, ulaşım ve çalışma güçlüğü karşılığı” için herhangi bir oran belirlenmediği ve özel bir açıklama yapılmasının istenmediği görülmektedir.
İsteklilerin, aşırı düşük teklif açıklama yükümlülüğünü tam olarak yerine getirebilmeleri için bu yükümlülüğün kapsamının kendileri tarafından önceden açıkça bilinmesi gerekmektedir. Aksi takdirde kapsamı tam olarak bilinmeyen bir yükümlülüğün yerine getirilip getirilmediğinin objektif olarak değerlendirmesi yapılamayacağı gibi, bu yükümlülüğü farklı yöntemler kullanarak yerine getirmeye çalışan istekliler açısından da eşit muamele ilkesine uygun bir değerlendirme yapılamayacaktır. Bu durum ise hukukî belirlilik, öngörülebilirlik ve hukuki güvenlik ilkelerine aykırılık oluşturacaktır.
Bu durumda, “KGM/16.073/H-A” nolu iş kalemi içerisindeki “Köprülerde kazık adedinin az olması, ulaşım ve çalışma güçlüğü karşılığı” için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş bir oran bulunmadığı, ihale dokümanında da bir oran belirlenmediği ve davacılar tarafından belirlenen oranın belgeyle açıklanmasının mümkün olmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacılar tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının kabul edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, İdare Mahkemesi kararının “KGM/16.073/H-A” no.lu iş kalemi içerisindeki “Köprülerde kazık adedinin az olması, ulaşım ve çalışma güçlüğü karşılığı” analiz girdisine ilişkin olarak davacıların yaptığı aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kısmının da bozulmasına ve bu kısım yönünden de işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.