Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/3548 E.  ,  2020/571 K.f.y
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/3548
Karar No:2020/571

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): 1. …
2. …
VEKİLİ: …
KARŞI TARAF (DAVALI): Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ: …

İSTEMİN_KONUSU: … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı’nca 14/02/2018 tarihinde anahtar teslimi götürü bedel olarak açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “… OO-… İÖ-… İÖ Temel Eğitim Okulları Yapım İşi” ihalesi kapsamında yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine dair 09/05/2018 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda;
1-İhale üzerinde bırakılan isteklinin açıklama istenen %80 iş kalemlerine ilişkin teklifi ile açıklama istenmeyecek %20’lik kısım için teklif etmiş olduğu fiyatların kabul edilemeyecek ölçüde düşük olduğu iddiası yönünden;
Davacı iş ortaklığı tarafından ihale üzerinde bırakılan isteklinin açıklama istenen %80 iş kalemlerine ilişkin teklifi ile açıklama istenmeyecek %20’lik kısım için teklif etmiş olduğu fiyatların kabul edilemeyecek ölçüde düşük olduğu iddia edilmekte ise de; ihale üzerinde kalan iş ortaklığı tarafından açıklama istenen 105 iş kalemine ilişkin açıklamanın kamu kurumlarına ait birim fiyatları kullanılarak yapıldığı, 47 iş kalemine ilişkin yapılan hesaplama sonucunda istekli tarafından öngörülen metrajın idarece hesaplanan metrajdan yüksek olduğu, 50 iş kalemine ilişkin yapılan hesaplama sonucunda idarece hesaplanan metrajın istekli tarafından öngörülen metrajdan yüksek olduğu ve söz konusu iş kalemlerinde istekli lehine oluşan metraj farkının %10’dan az olduğu, 8 iş kalemine ilişkin yapılan hesaplama sonucunda ise istekli tarafından öngörülen metraj ile idarece hesaplanan metrajın birebir aynı olduğu, ihale üzerinde kalan iş ortaklığının yapmış olduğu teklife dair tutarı tevsik edici belgeleri usulüne uygun olarak sunduğu anlaşıldığından bu iddiaya itibar edilmediği,
2- İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında ÖZEL-2, ÖZEL-04, ÖZEL-05/A, ÖZEL-06, ÖZEL-08, ÖZEL-09, ÖZEL-12, ÖZEL-14, ÖZEL-15, ÖZEL-17, ÖZEL-22, ÖZEL-23, ÖZEL-31, ÖZEL-33, Tİ-ÖZEL-10, Tİ-ÖZEL-23, EÖBF-01, E.Ö.B.F.-01, E.Ö.B.F.-02, P-028/C, P-064, P-135, KRB.ELK-17.002 kalemlerine ve diğer iş kalemlerine ilişkin olarak sunulan analizlerin, idarece hazırlanan analiz formatlarına, birim fiyat tariflerine ve idarece tanımlanan yapım şartlarına uygun olmadığı, analiz formatlarında nakliye girdileri için fiyat belirtilmediği iddiası yönünden;
Davalı iş ortaklığı tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında ÖZEL-2, ÖZEL-04, ÖZEL-05/A, ÖZEL-06, ÖZEL-08, ÖZEL-09, ÖZEL-12, ÖZEL-14, ÖZEL-15, ÖZEL-17, ÖZEL-22, ÖZEL-23, ÖZEL-31, ÖZEL-33, Tİ-ÖZEL-10, Tİ-ÖZEL-23, EÖBF-01, E.Ö.B.F.-01, E.Ö.B.F.-02, P-028/C, P-064, P-135, KRB.ELK-17.002 kalemlerine ve diğer iş kalemlerine ilişkin olarak sunulan analizlerin, idarece hazırlanan analiz formatlarına, birim fiyat tariflerine ve idarece tanımlanan yapım şartlarına uygun olmadığı, analiz formatlarında nakliye girdileri için fiyat belirtilmediği iddia edilmekte ise de; P-028/C, P-064, P-135 iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların PTT Genel Müdürlüğünün 2017 yılı için yayımlamış olduğu birim fiyatlar kullanılarak açıklandığı, toplamda ise 78 adet iş kalemi için kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatların kullanıldığı, hesaplanan miktar üzerine kar ve genel gider tutarının eklendiği, dolayısıyla
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.2.1. maddesi uyarınca bu kalemler için analiz sunulmasının zorunlu olmadığı, yukarıda sayılan özel pozlardan olan diğer 20 iş kalemi ile açıklama istenilen iş kalemleri arasında yer alan 7 iş kalemi için teklif edilen fiyatların ise üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi ile açıklandığı, söz konusu iş kalemleri için ihale dokümanında düzenlenen analiz formatlarında idarece nakliye girdisine yer verilmediği, söz konusu analizlerde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı,
3-İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması yapılırken güncel olmayan birim fiyatların kullanıldığı iddiası yönünden;
Davacı iş ortaklığı tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması yapılırken güncel olmayan birim fiyatların kullanıldığı iddia edilmekte ise de; açıklamada kullanılan Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 2018 yılı birim fiyatlarının 21/02/2018 tarihinde, Milli Savunma Bakanlığının 2018 yılı birim fiyatlarının 06.03.2018 tarihinde, PTT Genel Müdürlüğünün 2018 yılı birim fiyatlarının ise 19.03.2018 tarihinde yayımlandığı, anılan tarihlerin ihale ilan tarihi olan 08.01.2018 tarihinden sonra olması nedeniyle önceki yılın yayımlanmış birim fiyatları kullanılmasında Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.2.1. maddesi uyarınca hukuka aykırılık bulunmadığı,
4- İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan proforma faturaların mevzuata aykırı olduğu iddiası yönünden;
Davacı iş ortaklığı tarafından, İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan proforma faturaların mevzuata aykırı olduğu iddia edilmekte ise de; söz konusu istekli tarafından açıklama istenilen 26 iş kalemine ilişkin olarak proforma fatura sunulmadığı, teklife konu alanda faaliyet gösteren firmalardan alınan fiyat tekliflerinin sunduğu, tekliflerin satış tutarı tespit tutanağına dayandığının beyan edildiği, fiyat tekliflerinin üzerine … tarafından mevzuat uyarınca bulunması gereken ibarenin yazıldığı, imzalandığı ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelendiği görüldüğünden bu iddiaya itibar edilmediği,
5- İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından metraj hesaplamasının eksik yapıldığı iddiası yönünden;
Davacı iş ortaklığı tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından metraj hesaplamasının eksik yapıldığı iddia edilmekte ise de; açıklama istenen 105 iş kaleminden 47 iş kalemine ilişkin yapılan hesaplama sonucunda istekli tarafından öngörülen metrajın idarece hesaplanan metrajdan yüksek olduğu; 50 iş kalemine ilişkin yapılan hesaplama sonucunda idarece hesaplanan metrajın istekli tarafından öngörülen metrajdan yüksek olduğu ve söz konusu iş kalemlerinde istekli lehine oluşan metraj farkının %10’dan az olduğu; 8 iş kalemine ilişkin yapılan hesaplama sonucunda ise istekli tarafından öngörülen metraj ile idarece hesaplanan metrajın birebir aynı olduğu; dolayısıyla metraj farkı değerlendirmesi sonucunda iş kalemlerinin büyük çoğunluğunda istekli aleyhine metraj farkının oluştuğu, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından anılan 105 iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlar ile metraj farklarının çarpılması sonucunda bahse konu isteklinin aleyhine olmak üzere … TL tutar farkı oluştuğu, diğer bir anlatımla, istekli tarafından idarenin öngördüğü metrajlar esas alınarak teklif verildiği takdirde, teklif bedelinin … TL daha düşük olacağı ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif sıralamasını değişmeyeceği,
6- İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan analizlerde yer alan rayiçlerin birim fiyatlarını açıklamak üzere kullanılan Çevre ve Şehircilik Bakanlığı rayiçlerinin poz numaralarının tamamının liste halinde sunulmadığı iddiası yönünden;
Davacı iş ortaklığı tarafından, İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan analizlerde yer alan rayiçlerin birim fiyatlarını açıklamak üzere kullanılan Çevre ve Şehircilik Bakanlığı rayiçlerinin poz numaralarının tamamının liste halinde sunulmadığı iddia edilmekte ise de; toplamda 78 adet iş kalemi için kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatların kullanıldığı, söz konusu iş kalemleri için hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatının kullanıldığı ve birim fiyat poz numarası belirtilerek Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.5’inci maddesinde yer verilen örnek listeye uygun olarak hazırlanmış listenin de aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulduğu anlaşıldığından bu iddiaya itibar edilmediği,
7- İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan hesap cetvelinde iş kalemlerinin tamamının gösterilmediği iddiası yönünden;
Davacı iş ortaklığı tarafından; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan hesap cetvelinde iş kalemlerinin tamamının gösterilmediği iddia edilmekte ise de; ihale üzerinde bırakılan isteklinin bahse konu iş kalemlerinden 73 adetinin Çevre ve Şehircilik Bakanlığının, 2 adetinin Milli Savunma Bakanlığının, 3 adetinin PTT Genel Müdürlüğünün 2017 yılı için yayımlamış olduğu birim fiyatlar kullanılarak mevzuatta ön görülen formata uygun olarak, diğer kalemleri ise birim fiyatlarına ilişkin ihale dokümanında yer verilen analiz formatına uygun olarak açıkladığı anlaşıldığından bu iddiaya itibar edilmediği,
8- İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından SSK, stopaj, sözleşme damga vergisi, hakediş damga vergisi, şantiye mobilizasyon, demobilizasyon, ihale hazırlık ve geçici teminat ile kesin teminat masrafları, teknik personel giderleri ile kâr oranının açıklamasının sunulmadığı iddiası yönünden;
Davacı iş ortaklığı tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından SSK, stopaj, sözleşme damga vergisi, hakediş damga vergisi, şantiye mobilizasyon, demobilizasyon, ihale hazırlık ve geçici teminat ile kesin teminat masrafları, teknik personel giderleri ile kâr oranının açıklamasının sunulmadığı iddia edilmekte ise de; aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan belgeler incelendiğinden her bir iş kalemi için % 8 oranında kâr ve genel giderler öngörüldüğü, kaldı ki açıklama istenmeyen iş kalemleri içerisinde de kâr ve genel giderlerin bulunabileceği, diğer taraftan, söz konusu ihaleye teklif veren isteklilerin ihale konusu işin niteliğini ve Damga Vergisi, Kamu İhale Kurumu Payı ve teminatlar gibi giderleri de dikkate alarak basiretli bir tacir sıfatıyla tekliflerini oluşturabilecekleri ve söz konusu giderlerin her bir iş kalemi için ayrı ayrı öngörülen kâr ve genel giderler miktarından karşılanabileceği göz önüne alındığında davacının bu iddiasının yerinde görülmediği,
9-İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından EK-O.5 ve EK-O.6 tutanaklarının sunulmadığı iddiası yönünden;
Davacı iş ortaklığı tarafından, İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından EK-O.5 ve EK-O.6 tutanaklarının sunulmadığı iddia edilmekte ise de; Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1. maddesinde (Ek-O.5) ve (Ek-O.6) tutanaklarının meslek mensubu tarafından muhafaza edileceği ve fiyat teklifinin ekinde idareye verilmeyeceği, ancak idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi halinde bu tutanaklar meslek mensubundan istenebileceği hüküm altına alındığından, söz konusu tutanakların teklikle beraber sunulmamasında hukuka aykırılık bulunmadığı,
10- İhale dokümanında birim fiyat poz tariflerinin, analiz formatlarının, nakliye pozlarının, nakliyelere ilişkin mesafeleri belirten tutanakların yer almadığı, ÖZEL-2, ÖZEL-04, ÖZEL-05/A, ÖZEL-06, ÖZEL-08, ÖZEL-09, ÖZEL-12, ÖZEL14, ÖZEL-15, ÖZEL-17, ÖZEL-22, ÖZEL-23, ÖZEL-31, ÖZEL-33, Tİ-ÖZEL-10, Tİ-ÖZEL23, EÖBF-01, E.Ö.B.F.-01, E.Ö.B.F.-02, P-028/C, P-064, P-135, KRB.ELK-17.002 kalemlerine ilişkin idarece hazırlanan analiz formatlarının ayrıntılı analiz girdilerini içermediği iddiaları yönünden;
Davacı iş ortaklığı tarafından dava konusu edilen bu iddianın ihale dokümanına yönelik olduğu, hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlerin farkına varıldığı ya da farkına varılmış olması gereken tarihin, ihale dokümanının temin edildiği tarih olan 14.02.2018 tarihi olduğu, davacı tarafından 29.03.2018 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nunda belirlenen şikayet süresinin geçirildiği anlaşıldığından, dava konusu işlemin bu kısmının söre yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacılar tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında ÖZEL-2, ÖZEL-04, ÖZEL-05/A, ÖZEL-06, ÖZEL-08, ÖZEL-09, ÖZEL-12, ÖZEL-14, ÖZEL-15, ÖZEL-17, ÖZEL-22, ÖZEL-23, ÖZEL-31, ÖZEL-33, Tİ-ÖZEL-10, Tİ-ÖZEL-23, EÖBF-01, E.Ö.B.F.-01, E.Ö.B.F.-02, P-028/C, P-064, P-135, KRB.ELK-17.002 kalemlerine ve diğer iş kalemlerine ilişkin olarak sunulan analizlerin, idarece hazırlanan analiz formatlarına, birim fiyat tariflerine ve idarece tanımlanan yapım şartlarına uygun olmadığı analiz formatlarında nakliye girdileri için fiyat belirtilmediği, istekli tarafından sunulan proforma faturaların mevzuata aykırı olduğu ve ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından EK-O.5 ve EK-0.6 tutanaklarının sunulmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ihale üzerinde kalan iş ortaklığı tarafından açıklama istenen 105 iş kalemine ilişkin açıklamanın kamu kurumlarına ait birim fiyatları kullanılarak yapıldığı, 47 iş kalemine ilişkin yapılan hesaplama sonucunda istekli tarafından öngörülen metrajın idarece hesaplanan metrajdan yüksek olduğu, 50 iş kalemine ilişkin yapılan hesaplama sonucunda idarece hesaplanan metrajın istekli tarafından öngörülen metrajdan yüksek olduğu ve söz konusu iş kalemlerinde istekli lehine oluşan metraj farkının %10’dan az olduğu, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında P-028/C, P-064, P-135 iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların PTT Genel Müdürlüğünün 2017 yılı için yayımlamış olduğu birim fiyatlar kullanılarak açıklandığı, toplamda ise 78 adet iş kalemi için kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatların kullanıldığı, hesaplanan miktar üzerine kar ve genel gider tutarının eklendiği, dolayısıyla
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.2.1. maddesinde uyarınca bu kalemler için analiz sunulmasının zorunlu olmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1. maddesinde (Ek-O.5) ve (Ek-O.6) tutanaklarının meslek mensubu tarafından muhafaza edileceği ve fiyat teklifinin ekinde idareye verilmeyeceği, ancak idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi halinde bu tutanaklar meslek mensubundan istenebileceği hüküm altına alındığından, söz konusu tutanakların teklifle beraber sunulmamasında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 20/02/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.