Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/3296 E.  ,  2018/2994 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/3296
Karar No:2018/2994

TEMYİZ EDENLER: 1. (DAVALI) : …

VEKİLİ: …

2. (DAVACI) : …
VEKİLİ: …

İSTEMİN KONUSU: … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 23/11/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … İhale Kayıt Numaralı “İş Makinesi Kiralama Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 11/01/2018 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce; davacı şirketin anılan ihaleye istekli olarak katıldığı ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, dava dışı … Ltd. Şti.’nin teklifinin aşırı düşük teklif olarak tespit edilmesi üzerine önemli maliyet bileşenleri hakkında açıklama yapılmasının istenildiği, davacı şirketin, … Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığına ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun dava konusu işlem ile reddi üzerine bakılan davanın açıldığı, davacının iddiaları sırasıyla incelendiğinde;
1. iddia yönünden; … şirketi tarafından aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında akaryakıt giderinin tevsiki için akaryakıt pompa fiyatlarına ilişkin çıktının sunulduğu, hesaplamada esas alınan fiyatın 11/11/2017 tarihinde oluşan … TL olduğu, açıklamaya esas alınan fiyatın ilan tarihi ile ihale tarihi arasında (ihale tarihi hariç) … ili bazında EPDK tarafından günlük yayımlanan en düşük (25/10/2017 tarihinde oluşan … TL, KDV hariç … TL) akaryakıt fiyatının altında olmadığı anlaşıldığından, bu iddianın yerinde görülmemesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;
2. iddia yönünden; … şirketi tarafından açıklama kapsamında 18 adet beko-kazıyıcı yükleyici için düzenlenmiş fiyat teklifinin sunulduğu, araçların model yıllarının 2007 ve 2016 olarak belirlendiği ve toplam 12 ay üzerinden 18 araç için … TL fiyat teklifi verildiğinin görüldüğü, EKAP aracılığıyla gönderilen aşırı düşük teklif açıklaması isteme yazısında iş makinelerine ait fiyat istekliye aitse araç ruhsatları, kiralık ise sözleşme bedelini içeren kira sözleşmesi ile açıklama yapılması istenildiği hâlde fiyat teklifi ile açıklama yapılmasında ve bu hususa ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmediği;
3. iddia yönünden; davacının bu iddiasına şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçesinde yer vermediği, dolayısı ile davalı idarece incelenmeyen bir konunun doğrudan Mahkemede ileri sürüldüğü, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda yer verilmediği için davalı idarece inceleme ve değerlendirme yapılmayan ve ilk kez dava dilekçesinde yer verilen bu iddianın esasının incelenme imkânının bulunmadığı;
4. iddia yönünden, Mahkeme’nin … tarihli ara kararı ile ‘nden, Bölge Müdürlüğünce … şirketine teklif edilen 01.12.2017 tarih ve … Teklif numaralı 18 adet 2007-2016 arası model yıllarına sahip beko loder-kazıyıcı yükleyici araçlarına ilişkin olarak teklif tarihinden itibaren 365 günü kapsadığının teyit edildiği sigorta teklifi belgesinin onaylı ve okunaklı bir suretinin gönderilmesinin istenmesine üzerine … tarihinde Mahkeme kayıtlarına giren aynı tarih ve … sayılı cevabi yazıda, ” 01.12.2017 tarihli ve … teklif numaralı teklif belgesine ilişkin yapılan inceleme neticesinde ilgili belgede yer alan imzaların şirketin yetkililerine ait olmadığının tespit edildiğinin” bildirildiği görüldüğünden sahte belge düzenlenerek kullanıldığı ihtimali karşısında davalı idarece herhangi bir araştırma yapılmadan davacının iddiaları ve ihaleyi yapan idarenin cevabı ile sınırlı olarak aşırı düşük teklif açıklamasına yönelik yapılan inceleme neticesinde davacının iddiasının yerinde olmadığı gerekçesiyle reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılarak 1. ve 3. iddialara yönelik kısım yönünden davanın reddine, 2. ve 4. iddialara yönelik kısım bakımından dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Davalı idare tarafından, kira sözleşmesi yerine alınan fiyat teklifinin sunulması açısından, açıklama kapsamında kiralamaya ilişkin olarak sunulan fiyat teklifinin Kamu İhale Genel Tebliği’ne uygun olduğu, açıklamanın ispata elverişli araçlarla yapılıp yapılmadığı hususunun göz önüne alınması gerektiği, sigorta giderinin tevsiki için sunulan belgenin sahte olması açısından ise, Kurul’un itirazen şikâyet başvurularını davacının iddiaları ve ihaleyi yapan idarenin cevabı ile sınırlı olarak önüne gelen bilgi ve belgelere göre değerlendirerek karara bağladığı ileri sürülmektedir.
TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, yakıt tüketiminin kg/lt dönüşümü yapılarak gösterilmesi gerektiğine yönelik itirazlarının incelenmediği, kg cinsinden olması gereken yakıt lt’ye dönüştürülmeksizin hesaplama yapıldığı, şikâyet dilekçesinde yer verilmeyen hususların Kurul tarafından incelenemeyeceği yönündeki değerlendirmenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56. maddesine aykırı olduğu, sigorta giderlerinin sahte belge kullanılarak açıklandığının Mahkeme tarafından tespit edildiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN (DAVALININ) SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından akaryakıt giderinin tevsiki için pompa fiyatlarına ilişkin çıktının sunulduğu, açıklamaya esas alınan fiyatın ilan tarihi ile ihale tarihi (ihale tarihi hariç) … ili bazında EPDK tarafından günlük yayımlanan en düşük akaryakıt fiyatının altında olmadığının anlaşıldığı, çalıştırılacak işçi sayısına ilişkin iddiaya şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda yer verilmeden doğrudan dava dilekçesinde yer verildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
KARŞI TARAFIN (DAVACININ) SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NIN DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz isteminin reddine, davalının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Davacı şirket … Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 23/11/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “İş Makinesi Kiralama Hizmet Alım İşi” ihalesine istekli olarak katılmış, yapılan değerlendirme sonucunda ihale komisyonunca ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir.
Dava dışı … Ltd. Şti.’nin teklifi aşırı düşük teklif olarak tespit edildiğinden bahisle idarece önemli görünen maliyet bileşenleri;
1. İş Makinelerine ait fiyat istekliye aitse araç ruhsatları (Kiralık ise sözleşme bedelini içeren kira sözleşmesi)
2. İş Makinelerine ilişkin sözleşme süresince sarf edilecek Akaryakıt bedeli (akaryakıt istasyonlarından veya EPDK’dan alınan resmi fiyatlar)
3. İş Makinelerinde çalıştırılacak operatörlere ait sözleşme süresi boyunca ödenecek ücrete ilişkin fiyatlar (EKAP asgari İşçilik verileri esas alınacaktır.)
4. İş Makinelerine ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta bedeli (herhangi bir sigorta acentesinden alınacaktır.)” hususlarında istekliden açıklama yapılması istenilmiştir.
Davacı şirket tarafından, … şirketinin aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı, açıklamaların bütün önemli teklif bileşenleri yönünden belgeye dayalı olarak yapılması gerektiği, makinelere ait kira sözleşmesi ile yapılan açıklamanın mevzuata uygun olmadığı, araçlara ait yedek parça, bakım, onarım ve akaryakıt gibi bazı maliyet bileşenlerinin kiralamaya ilişkin fiyat teklifi içinde açıklanmasının mevzuata uygun olmadığı, bakım ve onarım için periyodik olarak km ve saat üzerinden yetkili servislerden beyan yazısının alınmadığı, makinelerin sunulan diğer belgelerde eksik ya da modelinin farklı gösterildiği, kiralama süresi ile ihale süresinin uyumlu olmadığı, akaryakıt maliyeti ile ilgili yapılan açıklamada EPDK rayicinin altında fiyat ile açıklama yapıldığı, söz konusu hususa ilişkin herhangi bir belge sunulmadığı, isteklinin kendi malı olan makinelerin dokümanda belirtilen model ve motor güçleri ile uyuşmadığı, Teknik Şartname’nin 12. maddesinde belirtilen iş güvenliği ile ilgili giderlerin hesaplanmadığı ve belge sunulmadığı, Teknik Şartname’nin 13. maddesinde belirtilen giderlerin açıklama kapsamında sunulmadığı, kendi malı olan araçlarla ilgili amortisman hesaplamasının yapılmadığı ve hatalı açıklama yapıldığı, madeni yağ giderine ilişkin açıklama yapılmadığı, makinelerin lastik giderleri ile ilgili hiçbir açıklayıcı belgenin verilmediği, lastik ebatları ve adetleri ile kaç km. de değişmesi gerektiğine ilişkin açıklama yapılması gerektiği, trafik ve kasko sigortası maliyetlerine ilişkin yapılan açıklamanın Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.3.4. maddesine aykırı olduğu, bölge müdürlüğü teyidinin bulunmadığı, fiyat teklifinin tek imzalı olduğu, iş makinesi için gerekli patinaj zinciri ile ilgili açıklama sunulmadığı, iş makinelerinin iş yerine nakli için gerekli olan araç, taşıyıcı ve nakliyenin getireceği külfetin de hesaplanması gerektiği, özel izin belgesinin de ayrı bir maliyet oluşturduğu ve buna ilişkin açıklama sunulması gerektiği iddiaları ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, Kurul tarafından dava konusu işlem ile başvurunun reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38. maddesinde, “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” kuralına yer verilmiştir.
Hizmet alımı ihalelerinde, teklif bedeli sınır değerin altında kalan isteklilerin 4734 sayılı Kanun’un 38. maddesi uyarınca yapacakları açıklamada uyacakları usul ve esaslar Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79. maddesinde düzenlenmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79. maddesinde,
“…79.2. İhale ilanında ve dokümanında teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden açıklama isteneceği belirtilen hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında aşağıdaki düzenlemelere göre işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
79.2.1. Aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, isteklilerin yapacakları açıklamalara esas olacak önemli teklif bileşenlerinin, bütün istekliler için aynı unsurları içerecek şekilde belirtilmesi zorunludur. Aşırı düşük teklif açıklaması sunulması için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere uygun bir süre verilir.
79.2.2. İstekliler aşırı düşük olarak tespit edilen tekliflerini aşağıdaki yöntemleri kullanarak açıklayabilirler.
79.2.2.1. Üçüncü Kişilerden Alınan Fiyat Teklifleri: Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir. Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, meslek mensubu tarafından muhafaza edilecek ve fiyat teklifinin ekinde idareye verilmeyecektir. Ancak idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi hâlinde bu tutanaklar meslek mensubundan istenebilecektir.
Maliyet tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için, fiyat teklifinin mamul/mala ilişkin olması halinde mamul/malın birim fiyatının, tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim maliyetin altında olmaması; fiyat teklifinin hizmete ilişkin olması hâlinde ise bu hizmetin birim fiyatının, tutanakta tespit edilen toplam birim maliyetin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.5) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (…/…/…) tarih ve (…) sayılı maliyet tespit tutanağındaki ortalama/toplam birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.
Satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için teklif edilen birim fiyatın, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.6) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (…/…/…) tarih ve (…) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup, bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir.
Kaşeleme işlemi 8.4’üncü maddede belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir.
…
79.2.3. Meslek mensubu; üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi üzerindeki beyanın ve emsal bedel beyanı ile Ek-O.5, Ek-O.6 ve Ek-O.7 numaralı tutanaklardaki bilgilerin doğruluğundan sorumludur. Meslek mensubu ibaresinden Yeminli Mali Müşavirler veya Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler anlaşılır.
…
79.3. İdarelerin aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirilmesine ilişkin aşağıdaki düzenlemeleri de dikkate almaları gerekmektedir.
79.3.1. Teklifi aşırı düşük olarak tespit edildikten sonra yukarıdaki yöntemlere göre usulüne uygun açıklama yapan isteklilerin teklifleri geçerli kabul edilir. Hayatın olağan akışına veya ticari gereklere aykırılık gibi nedenlerle teklifler reddedilemez…” kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare Mahkemesi’nce davacının 1. ve 3. iddialarına ilişkin kısmı yönünden davanın reddine, davacının 4. iddiasına yönelik kısmı yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.
İdare Mahkemesi’nce davacının 2. iddiasına yönelik kısım yönünden dava konusu işlemin iptaline gelince;
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri incelendiğinde, aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, isteklilerin yapacakları açıklamalara esas olacak önemli teklif bileşenlerinin, bütün istekliler için aynı unsurları içerecek şekilde belirtilmesi, isteklilerin de Tebliğ’de yer verilen açıklama yöntemlerinden biri ile açıklama yapması gerekmektedir.
Uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin dokümanda makinelerin kiralık olmasına ya da olmamasına ilişkin herhangi bir kuralın bulunmadığı, aşırı düşük teklif açıklama yazısında önemli tekilf bileşeni olarak “iş makinelerine ait fiyat makineler istekliye ait ise araç ruhsatlarının, kiralık ise sözleşme bedelini içeren kira sözleşmesinin sunulması” şeklinde belirleme yapıldığı, dava dışı … Ltd. Şti. tarafından söz konusu duruma ilişkin olarak açıklama kapsamında alınan fiyat teklifinin açıklama olarak sunulduğu görülmüştür.
Bu itibarla, istekli tarafından ihale konusu 18 adet beko kazıyıcı yükleyici için toplam 12 ay üzerinden 18 araç için … TL tutar belirtilmek suretiyle SMMM onaylı, meslek mensubu kaşesi ve imzası bulunan fiyat teklifinin sunulduğu, fiyat teklifinin yasal unsurları taşıdığı ve önemli bileşenler kapsamında açıklanması istenilen maliyet kalemini kapsadığı anlaşılmakla, açıklamanın bu kısmının mevzuata uygun olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu durumda, dava konusu işlemin aşırı düşük teklif açıklamasında kira sözleşmesi yerine fiyat teklifi sunulduğundan bahisle yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin bu kısmının iptali yolundaki Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davacının 1. ve 3. iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmı ile ….-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmının ONANMASINA,
3. Davalının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
4. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu işlemin davacının 4. iddiası yönünden iptaline ilişkin kısmı ile …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA; dava konusu işlemin davacının 2. iddiası yönünden iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA; BU KISIM YÖNÜNDEN DAVANIN REDDİNE,
5. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin …-TL’sinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, ilk derece yargılama giderinden bakiye miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,
6. İstemleri hâlinde kullanılmayan…-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının davacıya, ….-TL temyiz yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
7. Aşağıda ayrıntısı gösterilen temyiz yargılama giderlerinin taraflar üzerinde bırakılmasına,
8. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
9. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 26/10/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.