Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2018/3140 E. , 2020/3233 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/3140
Karar No : 2020/3233
DAVACI : …İletişim Hizmetleri A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …
DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLLERİ : Av. …
DAVANIN_KONUSU : Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğü’nün “Pasif Sabit Elektronik Haberleşme Altyapısının Kiralanmasına İlişkin Protokol” konulu … tarih ve …sayılı işleminin iptali istenilmektedir.
DAVACININ_İDDİALARI : Davalı idare tarafından işletmeciler arasında özel hukuk kuralları çerçevesinde imzalanan ve sadece niyet beyanı içeren taslak protokolün öncelikle uygulanması gereken emredici bir kural olarak değerlendirildiği, usulüne uygun olarak davalı idareye yapılan geçiş hakkı onay başvurularının reddedilmesi ve ileride yapılacak başvurulara yeni bir süreç tesisinin normlar hiyerarşisine, özel hukuk-kamu hukuku ayrımına, rekabete ve hukukun temel ilkelerine aykırı olduğu, dava konusu düzenlemenin sadece yaygın işletmeciye başvuruyu zorunlu kıldığı, aynı güzergahta başkaca bir işletmecinin altyapısı olsa bile bunun görmezden gelindiği, dolayısıyla hakim işletmeciye sınırsız haklar tanındığı, mevzuat ve uygulamanın önüne geçen hukuka aykırı bir ön onay süreci öngörüldüğü, işletmecinin insiyatifine bırakılan bu sürecin aylarca hatta yıllarca sürebileceği, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu çerçevesinde tesis paylaşımına ilişkin usul, esas ve mükellefiyeleri belirleme ve işletmeciler arasındaki ilişkileri düzenleme yetkisinin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’na ait olduğu, davalı Bakanlığın yetkisinin ise yeni altyapı tesisi esnasında temini gereken geçiş hakları kapsamında, işletmeciler ve geçiş hakkı sağlayıcısı idareler arasındaki karşılıklı hak ve mükellefiyetler ile bu hususlara ilişkin usul ve esasları, tarifeleri belirlemekten ibaret olduğu, 12/04/2013 tarih ve 2013/DK-ETD/187 sayılı ile 13/09/2017 tarih ve 2017/DK-ETD/265 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararlarında belirtilen usul ve esasların yok sayıldığı, altyapı taleplerinin değerlendirilmesi ve tarafların sorumluluklarına ilişkin mevzuat ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu uygulamalarıyla belirlenen sürecin en yaygın altyapı sahibi lehine değiştirildiği, davalı idarece rekabete ve normlar hiyerarşisine aykırı davranıldığı, takdir yetkisinin aşıldığı, dava konusu işlemin işletmeciler arasında eşitlik ve adil rekabet koşullarına aykırılık teşkil ettiği, fiili tekelleşmenin önünün açıldığı, dava konusu işleme dayanak alınan 24/05/2018 tarihli protokolün hiçbir teknik ve ticari koşul taşımayan bir niyet protokolü olduğu, başkaca hiçbir mutabakat ve sözleşmenin bulunmadığı, bu protokolün amaçları kısmında, hiçbir şekilde şirketlerin yeni altyapı yapmasının önünde engel teşkil etmemesi, protokol taraflarının hiçbirine tek taraflı menfaat sağlanmaması, kaynakların etkin kullanılması hususlarının düzenlendiği, ancak bunun tersi bir süreç öngörüldüğü yürürlükteki mevzuat kapsamında davalı idareye yapılan geçiş hakkı başvurularına dayalı hakların çok sonra imzalanan ve imzalandığı tarihte yürürlüğe gireceği açıkça belirtilen taslak protokol hükümleri geçmişe şamil uygulanarak yok hükmünde sayıldığı, dolayısıyla dava konusu işlemin geçmişe yürümezlik ve belirlilik unsurlarını içeren idareye güven ve hukuki güvenlik ilkesine aykırı olduğu, ilgili mevzuatta bir değişiklik yapılmak isteniyorsa bu düzenlemelerin mevcut kanun, yönetmelik ve tebliğlerde yapılmasının gerektiği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Öncelikle, usule ilişkin olarak, davanın süresinde açılmadığı, esasa ilişkin olarak ise 5809 sayılı Kanun’a göre elektronik haberleşme sektöründe politika ve strateji belirleme konusunda Bakanlığın, denetleme ve düzenleme konularında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun görevli olduğu, Bakanlığın sadece altyapı işletmecilerinin ihtiyaçlarını değil, aynı zamanda vatandaşların ve belediyelerin şikâyet ve gerekçelerini de dikkate alarak protokol çalışmalarını başlattığı, en yaygın işletmecinin altyapı kurulumunu yapması üzerine davacı şirket de dahil tam mutabakatla çalışmaların sürdürüldüğü ve söz konusu protokolün imza altına alındığı, 5809 sayılı Kanun’un 24. maddesinde, ortak yerleşim ve tesis paylaşımına öncelik verilecek hususların düzenlendiği, 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname uyarınca dava konusu işlemin işletmecilere gönderildiği, 655 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 2/1-a, 13/1-h maddeleri ve 1 Nolu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 474/1-a, 483/1-h maddeleri ile Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin 5/1, 6/4-6 maddeleri gereğince, geçiş hakkının uygulanmasına ilişkin Bakanlığın strateji ve politika belirlenmesi konusunda yetkisinin olduğu, dava konusu işlemin geçiş hakkına ilişkin bir işlem olduğu ve bu nedenle Bakanlığın yetkisinde bulunduğu, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun ise 5809 sayılı Kanun’un tesis paylaşımına ilişkin usul ve esasları belirleme yetkisinin verildiği, protokolün sadece bir iyiniyet beyanı olmadığı, protokolün 4. maddesine göre işletmeciler arasında pasif sabit elektronik haberleşme alt yapı kiralama sözleşmelerinin 1 ay içinde imzalanmasının öngörüldüğü, bu çerçevede imzalanan … A.Ş. ve … Telekomünikasyon A.Ş. arasındaki sözleşme ile Ankara/Sincan bölgesinde pilot projenin devam ettiği, bu süreç içerisinde davacı şirketin de imzaladığı protokolde öngörüldüğü biçimde pilot ve asıl uygulamaya yönelik sözleşme imzalanması ve protokolde öngörülen sürecin ilerletilmesinin gerektiği, Bakanlıkça protokol sonrasında işletmecilere gönderilen dava konusu işlemle mevcut geçiş hakkı ve tesis paylaşımı mevzuatını yok sayan bir uygulamanın yapılmadığı, sadece ara süreçler tanımlanarak kaynakların daha verimli kullanılmasının sağlandığı, yine en yaygın işletmeciye sınırsız bir hak tanınmadığı, en yaygın işletmecinin kapasitesi ölçüsünde altyapıyı yaygınlaştırması ve birlikte çalışma ve işbirliği kültürünü geliştirerek birden çok kazı yapılması yerine tek bir kazı yapılarak mükerrer yatırımların önüne geçilebilmesinin, mevcut süreden daha kısa sürede işlerin tamamlanmasının, altyapının tüm ülke genelinde daha ekonomik koşullarda kurulmasının ve altyapı çeşitliliğinin hedeflendiği, dava konusu işlemin sadece protokol hazırlık ve imza sürecinde yapılan müzakerelere dayandırılmadığı, bu protokolün süreçlerini netleştirmeye yönelik işlem olduğu, işletmecilerin imzalayacağı ticari sözleşmelerle sürecin hızlanması beklentisinin bulunduğu, geçiş hakkı kullanım onay süreci tamamlanmadığından, uygulamanın geçmişe etkili bir uygulama olmadığı, tamamlanmamış veya kesinleşmemiş işlem bulunmadığından, davacı şirket lehine kazanılmış bir haktan bahsedilemeyeceği, davacının basiretli bir tacir gibi davranmasının gerektiği, Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesine aykırı davranıldığı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …’UN DÜŞÜNCESİ : Dava; Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğü’nün “Pasif Sabit Elektronik Haberleşme Altyapısının Kiralanmasına İlişkin Protokol” konulu … tarih ve …sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 1. maddesinde, Kanun’un amacının, elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu belirtilmiş; 5. maddesinde, “elektronik haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmetlerinin; teknik, ekonomik ve sosyal ihtiyaçlara, kamu yararına ve milli güvenlik amaçlarına uygun olarak kurulması, geliştirilmesi ve birbirlerini tamamlayıcı şekilde yürütülmesini sağlamaya yönelik politikaları belirlemek” Ulaştırma ve Alt Yapı Bakanlığının elektronik haberleşme sektörüne ilişkin görevleri arasında yeralmış; 1 No’lu Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde; Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının görev ve yetkileri arasında, haberleşme alanında ilgili kurum ve kuruluşlar ile koordinasyon içerisinde, milli politika, strateji ve hedeflerin belirlenmesi amacıyla çalışmalar yapma ve belirlenen hedefleri uygulamak sayılmış; geçiş hakkına ilişkin usul ve esasları belirlemek görev ve yetkisi ise, Bakanlık bünyesinde yer alan Haberleşme Genel Müdürlüğü’ne verilmiştir.
27/12/2012 tarih ve 28510 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin “Tanımlar ve Kısaltmalar” başlıklı 4. maddesinde; “Elektronik haberleşme altyapısı: Elektronik haberleşmenin, üzerinden veya aracılığıyla gerçekleştirildiği anahtarlama ekipmanları, donanım ve yazılımlar, terminaller ve hatlar da dahil olmak üzere her türlü şebeke birimlerini, ilgili tesisleri ve bunların bütünleyici parçaları”, “Elektronik haberleşme şebekesi: Bir veya daha fazla nokta arasında elektronik haberleşmeyi sağlamak için bu noktalar arası bağlantıyı teşkil eden anahtarlama ekipmanları ve hatlar da dahil olmak üzere her türlü iletim sistemleri ağı”, “Geçiş hakkı: İşletmecilere; elektronik haberleşme hizmeti sunmak için gerekli şebeke ve altyapıyı kurmak, kaldırmak, bakım ve onarım yapmak gibi amaçlarla kamu ve özel mülkiyet alanlarının altından, üstünden ve üzerinden geçmeleri için tanınan haklar”, “Geçiş hakkı sağlayıcısı (GHS): Geçiş hakkına konu olan kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar da dahil olmak üzere taşınmazın sahipleri ve/veya taşınmaz üzerindeki hak sahipleri” “İşletmeci: Yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve altyapısını işleten şirket”, “Kullanım onayı: İşletmecinin, geçiş hakkı talep ettiği güzergahı kullanması ve güzergah üzerinde bulunan GHS’lere başvurması için Bakanlıktan alması gereken izin”, “Taraflar: İşletmeci ile geçiş hakkı sağlayıcısı”, “Tesis paylaşımı: Elektronik haberleşme hizmeti sunumunda kullanılan boru, kanal, direk ve kuleler dahil ilgili tesis ve cihazların diğer işletmeciler tarafından da kullanılmasını veya paylaşılması” olarak tanımlanmıştır.
Anılan Yönetmeliğin 5. maddesinin (b) bendinde, “etkin ve sürdürülebilir rekabet ortamının sağlanması”; (ç) bendinde, “geçiş hakkı uygulamasında ilgili mevzuata aykırı olmamak koşulu ile geçiş hakkının kullanılmasının öncelikle tarafların anlaşmasına bağlı olması” ilkeleri benimsenmiş;
Aynı Yönetmeliğin “Başvuru ve değerlendirme” başlıklı 6. maddesinde geçiş hakkı uygulaması süreci, “(1) Geçiş hakkı talep edilen güzergah üzerinde tesis paylaşımı yükümlülüğüne karar verilmiş bir elektronik haberleşme şebekesi ve/veya altyapısı bulunması halinde, tesis paylaşımına ilişkin mevzuat hükümleri uygulanır.
(2) Tesis paylaşımının mümkün olmadığının işletmeci tarafından belgelenmesi durumunda işletmeci, geçiş hakkının kullanımının onayı için Ek-2’de yer alan belgelerle birlikte Bakanlığa başvurur.
(3) Aynı güzergah ve aynı taşınmaz için yapılan geçiş hakkı talepleri, başvuru sırasına göre değerlendirilir.
(4) Bakanlığa yapılan başvurular, 5 inci madde hükümleri ile Bakanlığın strateji ve politikaları dikkate alınarak otuz gün içinde değerlendirilir.
(5) Değerlendirme sürecinde işletmeciler, Bakanlık tarafından talep edilen her türlü bilgi ve belgeyi eksiksiz ve gecikmeden vermek zorundadırlar.,
(6) Değerlendirme sonucunda Bakanlık tarafından kullanım onayının verilmemesi durumunda işletmeci gerekçeleri ile birlikte bilgilendirilir.
(7) Değerlendirme sonucunda Bakanlık tarafından kullanım onayı verilmesi durumunda ise aşağıdaki hükümler uygulanır:
a) Özel mülkiyete konu taşınmazlarda işletmeci ile GHS; ilgili mevzuata aykırı olmamak koşulu ile geçiş hakkına ilişkin anlaşmaları, 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümleri saklı kalmak üzere serbestçe yapabilirler. Geçiş hakkına ilişkin anlaşmaların ekinde; işletmecinin Kurum tarafından yetkilendirildiğine dair belge, kurulacak altyapıya ilişkin proje dosyası ve Bakanlıktan alınan kullanım onayı belgeleri yer alır.
b) Hazinenin özel mülkiyetindeki veya Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlar ile mülkiyeti veya tasarrufu belediyelere ve kamu kurum ve kuruluşlarına ait taşınmazlar ile 25/2/1998 tarihli ve 4342 sayılı Mera Kanunu kapsamında kalan yerlerde geçiş hakkını kullanacak işletmeci, ilgili GHS’ye Ek-2’de yer alan belgeler ve Bakanlıktan alınan kullanım onayı ile birlikte başvuruda bulunur. GHS kendisine yapılan geçiş hakkı talebi başvurularını mevzuat çerçevesinde en geç altmış gün içerisinde sonuçlandırır ve sonucunu işletmeciye bildirir. Geçiş hakkı talebinin reddedilmesi durumunda yapılan bildirimde red gerekçeleri açıkça belirtilir.” şeklinde ifade edilmiştir.
Davacı şirketin de imzacısı olduğu 24/05/2018 tarihli Pasif Sabit Elektronik Haberleşme Altyapısının Kiralanmasına İlişkin Protokol’ün “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; protokolün, ülke kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması, mükerrer yatırımların engellenmesi, alt yapı kapsama alanının genişletilmesi, ulusal genişbant hedeflerine daha hızlı ilerlenmesi, müşterilerin kalite beklentisinin karşılanması, sürdürülebilir altyapı oluşturulması ve bu süreçte olumsuz çevresel etkilerin azaltılması amacıyla pasif sabit elektronik haberleşme altyapısının, talep eden ve elektronik haberleşme mevzuatına göre yetkilendirilmiş işletmecilere kiralanmasına yönelik genel esasları belirlemek olduğu; protokol ile, yasal ve fiili tekel oluşmasının engellenmesi, rekabetin gelişmesi, tüm işletmecilerin tüm sektör paydaşlarına eşit davranılması, ayrımcılık yapılmaması, pasif sabit elektronik haberleşme altyapısının diğer işletmecilerin kullanımına açık olmasının amaçlandığı belirtilmiş;
“Kapsam” başlıklı 2. maddesinde; söz konusu kiralama hizmetinin, işletmecilerin halihazırda mevcut altyapısı bulunan ve kiralamaya uygun durumda olan lokasyonlarda altyapı kiralama hizmeti, işletmecilerin tadilat ya da ilave çalışma ihtiyacı bulunan hali hazırda mevcut altyapısında kiralama hizmeti, işletmecilerin altyapısı bulunmayan veya kiralamaya elverişli olmayan yerlerde, kiralama talebinde bulunan işletmeci tarafından talep edilmesi ve karşılıklı olarak anlaşılması halinde yeni altyapı kurulum süreci yürütülecek altyapı kiralama hizmetini içerdiği ifade edilmiş;
“Altyapı Kiralama Sözleşmesi” başlıklı 4. maddesinde ise, pasif sabit elektronik haberleşme altyapısı kiralama hizmetinin usul ve esaslarının, teknik ve ticari detaylarının, protokolün amacına uygun olacak şekilde ve eşitlik ilkesi de gözetilerek, pasif sabit elektronik haberleşme altyapı kiralama sözleşmesinde düzenleneceği; protokole taraf olan işletmecilerin bir ay içinde birbirleriyle söz konusu anlaşmayı imzalamayı amaçladıkları belirtilmiştir.
Bahse konu protokolün uygulanmasına ilişkin dava konusu 07/06/2018 tarih ve E:45640 sayılı davalı Bakanlık yazısında; altyapı kiralamalarının en yaygın şebeke üzerinden yapılması hususunun gerek protokolün hazırlık çalışmaları sırasında ve gerekse imza töreni esnasında ve sonrasında protokolün taraflarınca dile getirildiği ve bu konuda mutabakat sağlandığı belirtildikten sonra; protokolün daha etkin olarak uygulanmasını teminen aşağıdaki süreçlerin takip edileceği;
İşletmecilerin altyapı kurmak istedikleri güzergaha ilişkin olarak en yaygın altyapı sahibi işletmeciye müracaat edeceği, alt yapı kiralamaya uygun olan kısımlarda pasif altyapı kiralama yapılacak ve bu kısımlar için geçiş hakkı kullanım onayı verilmeyeceği;
Güzergahta alt yapı bulunmayan veya kiralamaya uygun olmayan kısımlar için ise, en yaygın altyapı sahibi işletmecinin yeni altyapı kurup kuramayacağına ilişkin cevabını işletmeciye bildireceği, en yaygın altyapı sahibi işletmecinin, yeni altyapı kurmayı kabul etmesi halinde, Bakanlığa geçiş hakkı kullanım onayı için başvuracağı;
En yaygın altyapı sahibi işletmecinin yeni altyapı kurmayı istememesi halinde ise, işletmecinin altyapı bulunmayan veya kiralamaya uygun olmayan kısımlar için Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK)’na başvuracağı, Kurumun kiralamaya uygun hiçbir altyapı bulunmadığını bildirmesi halinde, işletmecinin geçiş hakkı kullanım onayı için Bakanlığa başvurabileceği; BTK’nın en yaygın altyapı sahibi işletmeci dışındaki başka bir işletmeciye ait bir altyapı bulunduğunu bildirmesi halinde ise, işletmecinin kiralama için altyapı sahibi işletmeciye başvuracağı ve pasif altyapı kiralaması yapılacağı belirtilmiştir.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereği davalı Bakanlığın elektronik haberleşme sektörüne ilişkin olarak politika belirleme bakımından yetkili olduğu konusunda şüphe bulunmamaktadır.
Dava konusu işlemle, altyapı kiralama hizmetinin en yaygın şebeke üzerinden yapılması ve en yaygın altyapı sahibi işletmecinin avantajlı konuma getirilmesi yönünde bir sürecin benimsendiği görülmektedir.
Her ne kadar dava konusu işlemde bu hususta tarafların sözlü olarak mutabık kaldıkları belirtilmekte ise de; mevzuatta ve dayanağı Protokolde öngörülmeyen bir şekilde, alt yapı kiralama hizmetinin en yaygın şebeke üzerinden yapılması esasının benimsendiği anlaşılmaktadır.
Bu durum ise, 5809 sayılı Kanun’un amaçları arasında sayılan, etkin rekabetin tesisi ve ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, haberleşme altyapı, şebeke ve hizmet alanında yeni yatırımların teşvik edilmesi ilkeleriyle bağdaşmadığı gibi, dava konusu işlemin dayanağı olan Protokol metninde geçen, yasal ve fiili tekel oluşumunun engellenmesi, rekabetin gelişmesi, tüm işletmecilerin tüm sektör paydaşlarına eşit davranması ve ayrımcılık yapılmaması ilkelerine de aykırı olduğu açıktır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptali gerektiği, düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 17/11/2020 tarihinde, davacı vekili Av. …’in ve davalı idare vekili Av. …’nın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı şirketin de imzaladığı 24/05/2018 tarihli Pasif Sabit Elektronik Haberleşme Altyapısının Kiralanmasına İlişkin Protokol’ün “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, protokolün, ülke kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması, mükerrer yatırımların engellenmesi, alt yapı kapsama alanının genişletilmesi, ulusal genişbant hedeflerine daha hızlı ilerlenmesi, müşterilerin kalite beklentisinin karşılanması, sürdürülebilir altyapı oluşturulması ve bu süreçte olumsuz çevresel etkilerin azaltılması amacıyla pasif sabit elektronik haberleşme altyapısının, talep eden ve elektronik haberleşme mevzuatına göre yetkilendirilmiş işletmecilere kiralanmasına yönelik genel esasları belirlediği, protokol ile, yasal ve fiili tekel oluşmasının engellenmesi, rekabetin gelişmesi, tüm işletmecilerin tüm sektör paydaşlarına eşit davranılması, ayrımcılık yapılmaması, pasif sabit elektronik haberleşme altyapısının (boru, kanal, göz, göz çoklayıcı, menhol vs.) diğer işletmecilerin kullanımına açık olmasının amaçlandığı; “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde, pasif sabit elektronik haberleşme altyapı kiralama hizmetinin, (a) işletmecilerin hâlihazırda mevcut altyapısı bulunan ve kiralamaya uygun durumda olan lokasyonlarda altyapı kiralama hizmeti, (b) işletmecilerin tadilat ya da ilave çalışma ihtiyacı bulunan hâlihazırda mevcut altyapısında kiralama hizmeti, (c) işletmecilerin altyapısı bulunmayan veya kiralamaya elverişli olmayan yerlerde, kiralama talebinde bulunan işletmeci tarafından talep edilmesi ve karşılıklı olarak anlaşılması hâlinde yeni altyapı kurulum süreci yürütülerek altyapı kiralama hizmetini içerdiği, hizmet kapsamında kurulacak pasif sabit elektronik haberleşme altyapısının sahibi işletmeci; tesis edilecek kablonun sahibi ise kiralayan işletmeci olacağı; “Eşit Davranma Yükümlülüğü” başlıklı 3. maddesinde, pasif sabit elektronik haberleşme altyapısı sahibi işletmeciler gerek bu protokolün, gerekse bu işbu protokol ile imzalanması öngörülen altyapı kiralama sözleşmesinin diğer tarafını teşkil eden işletmecilere eşit davranmakla yükümlü olduğu; “Altyapı Kiralama Sözleşmesi” başlıklı 4. maddesinde, protokolün 2. maddesinde tanımlanan pasif sabit elektronik haberleşme altyapısı kiralama hizmetinin usul ve esaslarının, teknik ve ticari detaylarının, protokolün amacına uygun olacak şekilde ve eşitlik ilkesi de gözetilerek, pasif sabit elektronik haberleşme altyapı kiralama sözleşmesinde düzenleneceği; protokole taraf olan işletmecilerin bir ay içinde birbirleriyle söz konusu anlaşmayı imzalamayı amaçladıkları belirtilmiştir.
Dava konusu 07/06/2018 tarih ve E:45640 sayılı davalı Bakanlık yazısında, anılan protokolün amaçlarına da yer verilerek, altyapı kiralamalarının en yaygın şebeke üzerinden yapılması hususu da gerek protokol hazırlık çalışmaları esnasında ve gerekse de protokolün imza töreni sırasında ve sonrasında protokolün taraflarınca da dile getirildiği ve bu konuda mutabakat sağlandığı belirtildikten sonra protokolün daha etkin olarak uygulanmasını teminen aşağıdaki süreçlerin takip edileceği;
-İşletmecilerin altyapı kurmak istedikleri güzergaha ilişkin olarak en yaygın altyapı sahibi işletmeciye müracaat edeceği, alt yapı kiralamaya uygun olan kısımlarda pasif altyapı kiralama yapılacağı ve bu kısımlar için geçiş hakkı kullanım onayı verilmeyeceği;
-Güzergâhta altyapı bulunmayan veya kiralamaya uygun olmayan kısımlar için ise, en yaygın altyapı sahibi işletmecinin yeni altyapı kurup kuramayacağına ilişkin cevabını işletmeciye bildireceği, en yaygın altyapı sahibi işletmecinin, yeni altyapı kurmayı kabul etmesi hâlinde, Bakanlığa geçiş hakkı kullanım onayı için başvuracağı;
-En yaygın altyapı sahibi işletmecinin yeni altyapı kurmayı istememesi hâlinde ise, işletmecinin altyapı bulunmayan veya kiralamaya uygun olmayan kısımlar için Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (Kurum)’na başvuracağı, Kurumun kiralamaya uygun hiçbir altyapı bulunmadığını bildirmesi hâlinde, işletmecinin geçiş hakkı kullanım onayı için Bakanlığa başvurabileceği; Kurumun en yaygın altyapı sahibi işletmeci dışındaki başka bir işletmeciye ait bir altyapı bulunduğunu bildirmesi hâlinde ise, işletmecinin kiralama için altyapı sahibi işletmeciye başvuracağı ve pasif altyapı kiralaması yapılacağı;
Bu itibarla, daha önce taraflarına iade edilen geçiş hakkı kullanım onayı başvuruları da dahil olmak üzere, geçiş hakkı kullanım onayına ilişkin bundan sonraki uygulamaların bu çerçevede yapılması hususuna yer verilmiştir.
Bunun üzerine anılan Bakanlık işleminin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarenin, davanın süresinde açılmadığına yönelik itirazı geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 1. maddesinde, Kanun’un amacının, elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu belirtilmiş olup; 4. maddesinde, her türlü elektronik haberleşme cihaz, sistem ve şebekelerinin kurulması ve işletilmesine müsaade edilmesi, gerekli frekans, numara, uydu pozisyonu ve benzeri kaynak tahsislerinin yapılması ile bunların düzenlenmesinin Devletin yetki ve sorumluluğu altında olduğu, ilgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkeler arasında “Bu Kanunda aksi belirtilmedikçe ya da objektif nedenler aksini gerektirmedikçe, niteliksel ve niceliksel devamlılık, düzenlilik, güvenilirlik, verimlilik, açıklık, şeffaflık ve kaynakların verimli kullanılmasının gözetilmesi” ve “Elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin kurulması, kullanılması ve işletilmesinde insan sağlığı, can ve mal güvenliği, çevre ve tüketicinin korunması açısından asgarî uluslararası normların dikkate alınması”nın sayıldığı; 5. maddesinde, Bakanlığın elektronik haberleşme sektörüne ilişkin görev ve yetkileri arasında, elektronik haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmetlerinin; teknik, ekonomik ve sosyal ihtiyaçlara, kamu yararına ve milli güvenlik amaçlarına uygun olarak kurulması, geliştirilmesi ve birbirlerini tamamlayıcı şekilde yürütülmesini sağlamaya yönelik politikaları belirlemek olduğu sayılmış; “Tesis paylaşımı ve ortak yerleşimin önceliği” başlıklı 24. maddesinde, geçiş hakkı kapsamında kullanılacak bir taşınmaz üzerinde hâlihazırda bu Kanun ve Kurum düzenlemeleri çerçevesinde, Kurum tarafından ortak yerleşim ve tesis paylaşımı yükümlülüğüne karar verilmiş bir elektronik haberleşme şebekesi bulunması halinde ortak yerleşim ve tesis paylaşımına öncelik verileceği kurala bağlanmıştır.
Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle 01/11/2011 tarih ve 28102 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı’nın görevinin, ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetlerinin geliştirilmesi, kurulması, kurdurulması, işletilmesi ve işlettirilmesi hususlarında, ilgili kurum ve kuruluşlarla koordinasyon içerisinde, milli politika, strateji ve hedefleri belirlemek ve uygulamak, gerektiğinde güncellemek olduğu belirtilmiş; 13. maddesinin 1. fıkrasında ise “(a) Haberleşme ve posta hizmetleri ve bunlarla ilgili evrensel hizmetler ile acil durum haberleşmesine yönelik politika, strateji ve hedefleri belirlemek ve uygulanmasını takip etmek.” …. (h) Sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş hakkına ilişkin usul ve esaslar ile bunların taşınmazlardan geçirilmesi için uygulanacak ücret tarifelerini belirlemek ve denetlemek” Haberleşme Genel Müdürlüğü’nün görevleri arasında yer almıştır.
10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 1 Nolu Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 474. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı’nın görev ve yetkilerinin ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetlerinin geliştirilmesi, kurulması, kurdurulması, işletilmesi ve işlettirilmesi hususlarında, ilgili kurum ve kuruluşlarla koordinasyon içerisinde, milli politika, strateji ve hedeflerin belirlenmesi amacıyla çalışmalar yapmak ve belirlenen hedefleri uygulamak olduğu belirtilmiş; 483. maddesinin 1. fıkrasında ise, “(a) Haberleşme ve posta hizmetleri ve bunlarla ilgili evrensel hizmetler ile acil durum haberleşmesine yönelik politika, strateji ve hedeflerin belirlenmesi amacıyla çalışmalar yapmak ve uygulanmasını takip etmek, … (h) Sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş hakkına ilişkin usul ve esaslar ile bunların taşınmazlardan geçirilmesi için uygulanacak ücret tarifelerini belirlemek ve denetlemek” Haberleşme Genel Müdürlüğü’nün görevleri arasında yer almıştır.
27/12/2012 tarih ve 28510 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik’in “Tanımlar ve Kısaltmalar” başlıklı 4. maddesinde, “Elektronik haberleşme altyapısı: Elektronik haberleşmenin, üzerinden veya aracılığıyla gerçekleştirildiği anahtarlama ekipmanları, donanım ve yazılımlar, terminaller ve hatlar da dahil olmak üzere her türlü şebeke birimlerini, ilgili tesisleri ve bunların bütünleyici parçaları”, “Elektronik haberleşme şebekesi: Bir veya daha fazla nokta arasında elektronik haberleşmeyi sağlamak için bu noktalar arası bağlantıyı teşkil eden anahtarlama ekipmanları ve hatlar da dahil olmak üzere her türlü iletim sistemleri ağı”, “Geçiş hakkı: İşletmecilere; elektronik haberleşme hizmeti sunmak için gerekli şebeke ve altyapıyı kurmak, kaldırmak, bakım ve onarım yapmak gibi amaçlarla kamu ve özel mülkiyet alanlarının altından, üstünden ve üzerinden geçmeleri için tanınan haklar”, “Geçiş hakkı sağlayıcısı (GHS): Geçiş hakkına konu olan kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar da dahil olmak üzere taşınmazın sahipleri ve/veya taşınmaz üzerindeki hak sahipleri” “İşletmeci: Yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve altyapısını işleten şirket”, “Kullanım onayı: İşletmecinin, geçiş hakkı talep ettiği güzergahı kullanması ve güzergah üzerinde bulunan GHS’lere başvurması için Bakanlıktan alması gereken izin”, “Taraflar: İşletmeci ile geçiş hakkı sağlayıcısı”, “Tesis paylaşımı: Elektronik haberleşme hizmeti sunumunda kullanılan boru, kanal, direk ve kuleler dahil ilgili tesis ve cihazların diğer işletmeciler tarafından da kullanılmasını veya paylaşılması” olarak tanımlanmıştır.
Anılan Yönetmeliğin “İlkeler” başlıklı 5. maddesinde, “Geçiş hakkı uygulamasında; (a) Ülke kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması, (b) Etkin ve sürdürülebilir rekabet ortamının sağlanması, (c) Geçiş hakkı taleplerinin yasal süre içerisinde cevaplanması, (ç) İlgili mevzuata aykırı olmamak koşulu ile geçiş hakkının kullanılmasının öncelikle tarafların anlaşmasına bağlı olması, (d) Taleplerin teknik açıdan mümkün,ekonomik açıdan orantılı ve makul olması, (e) Tesis paylaşımı ve ortak yerleşime öncelik verilmesi, (f) Geçiş hakkının kullanımının taşınmaza kalıcı zarar vermemesi ve geçiş hakkı sağlayıcısının bu taşınmazın üzerindeki haklarının kullanımını sürekli biçimde aksatmaması, (g) Çevre, tarihieserler, kültür ve tabiat varlıklarının korunması, şehir ve ülke planlamacılığından kaynaklanan özel koşulların göz önünde tutulması, ilkeleri esas alınır. Geçiş hakkı başvurularının değerlendirilmesinde ve uygulanmasında; milli savunma, milli güvenlik, kamu düzeni gerekleri ve acil durum ihtiyaçları ile 18/12/1981 tarihli ve 2565 sayılı Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik Bölgeleri Kanunu ve diğer özel kanunlardan kaynaklanan sınırlamalar saklıdır”; “Başvuru ve değerlendirme” başlıklı 6. maddesinde, “Geçiş hakkı talep edilen güzergah üzerinde tesis paylaşımı yükümlülüğüne karar verilmiş bir elektronik haberleşme şebekesi ve/veya altyapısı bulunması halinde, tesis paylaşımına ilişkin mevzuat hükümleri uygulanır. Tesis paylaşımının mümkün olmadığının işletmeci tarafından belgelenmesi durumunda işletmeci, geçiş hakkının kullanımının onayı için Ek-2’de yer alan belgelerle birlikte Bakanlığa başvurur. Aynı güzergâh ve aynı taşınmaz için yapılan geçiş hakkı talepleri, başvuru sırasına göre değerlendirilir. Bakanlığa yapılan başvurular, 5’inci madde hükümleri ile Bakanlığın strateji ve politikaları dikkate alınarak otuz gün içinde değerlendirilir. Değerlendirme sürecinde işletmeciler, Bakanlık tarafından talep edilen her türlü bilgi ve belgeyi eksiksiz ve gecikmeden vermek zorundadırlar. Değerlendirme sonucunda Bakanlık tarafından kullanım onayının verilmemesi durumunda işletmeci gerekçeleri ile birlikte bilgilendirilir. Değerlendirme sonucunda Bakanlık tarafından kullanım onayı verilmesi durumunda ise aşağıdaki hükümler uygulanır: (a) Özel mülkiyete konu taşınmazlarda işletmeci ile GHS; ilgili mevzuata aykırı olmamak koşulu ile geçiş hakkına ilişkin anlaşmaları, 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümleri saklı kalmak üzere serbestçe yapabilirler. Geçiş hakkına ilişkin anlaşmaların ekinde; işletmecinin Kurum tarafından yetkilendirildiğine dair belge, kurulacak altyapıya ilişkin proje dosyası ve Bakanlıktan alınan kullanım onayı belgeleri yer alır. (b) Hazinenin özel mülkiyetindeki veya Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlar ile mülkiyeti veya tasarrufu belediyelere ve kamu kurum ve kuruluşlarına ait taşınmazlar ile 25/2/1998 tarihli ve 4342 sayılı Mera Kanunu kapsamında kalan yerlerde geçiş hakkını kullanacak işletmeci, ilgili GHS’ye Ek-2’de yer alan belgeler ve Bakanlıktan alınan kullanım onayı ile birlikte başvuruda bulunur. GHS kendisine yapılan geçiş hakkı talebi başvurularını mevzuat çerçevesinde en geç altmış gün içerisinde sonuçlandırır ve sonucunu işletmeciye bildirir. Geçiş hakkı talebinin reddedilmesi durumunda yapılan bildirimde red gerekçeleri açıkça belirtilir.” kuralları yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname gereğince, davalı idarenin elektronik haberleşme altyapı, şebeke ve hizmetlerine yönelik politikaları belirleme görev ve yetkisinin olduğu, politika belirlerken altyapı, şebeke ve hizmetlerinin teknik, ekonomik ve sosyal ihtiyaçlara, kamu yararına ve milli güvenlik amaçlarına uygun olarak kurulması, geliştirilmesi ve birbirlerini tamamlayıcı şekilde yürütülmesinin sağlanmasının gerektiği, sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş hakkına ilişkin usul ve esasları belirlemek ve denetlemek yetkisinin de yine Haberleşme Genel Müdürlüğü’ne ait olduğu; dava konusu işlem tarihinden sonra yürürlüğe giren 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Kararnamesi’nde de 655 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’de yer alan Bakanlık ve Haberleşme Genel Müdürlüğü’nün görev ve yetkilerinin aynı şekilde yer aldığı görülmektedir.
Bu bağlamda, elektronik haberleşme altyapısı konusunda politika ve geçiş hakkına ilişkin usul ve esasları belirleme görev ve yetkisi bulunan davalı idare tarafından, işletmeciler arasında protokol görüşmelerinin başlatıldığı, davacı da dahil olmak üzere beş işletmeci arasında 24/05/2018 tarihli Pasif Sabit Elektronik Haberleşme Altyapısının Kiralanmasına İlişkin Protokol’ün imzalandığı, protokolün amacının ülke kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması, mükerrer yatırımların engellenmesi, alt yapı kapsama alanının genişletilmesi, ulusal genişbant hedeflerine daha hızlı ilerlenmesi, müşterilerin kalite beklentisinin karşılanması, sürdürülebilir altyapı oluşturulması ve bu süreçte olumsuz çevresel etkilerin azaltılması olduğu, pasif sabit elektronik haberleşme altyapısının, talep eden ve elektronik haberleşme mevzuatına göre yetkilendirilmiş işletmecilere kiralanmasına yönelik genel esasların protokol ile belirlendiği, bu protokol akabinde dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Dairemizin 21/12/2018 tarihli ara kararında, dava konusu işlemde belirtilen “en yaygın altyapı sahibi işletmeci” ibaresinin mevzuatta tanımının bulunup bulunmadığı, bulunmaması hâlinde bu ibareden ne anlaşılması gerektiğinin sorulmasına, dava konusu işlemde, işletmecilerin altyapı kurmak istedikleri “güzergâh”a ilişkin olarak en yaygın altyapı sahibi işletmeciye müracaat edeceğinin belirtildiği, buna göre altyapı kurulmak istenilen “güzergâh”a ilişkin en yaygın altyapı sahibi işletmeciden kastedilenin ne olduğunun (söz konusu bölgedeki en yaygın işletmeci mi, yoksa ülke genelindeki en yaygın işletmeci mi) sorulmasına, bu hususa ilişkin tüm bilgi ve belgelerin istenilmesine, dava konusu işlemde belirtilen en yaygın altyapı sahibi işletmeciye başvuru süreçlerinin “Pasif Sabit Elektronik Haberleşme Altyapısının Kiralanmasına İlişkin Protokol”de yer almadığı görüldüğünden, güzergâhta altyapı bulunmayan veya kiralamaya uygun olmayan kısımlar için en yaygın altyapı sahibi işletmeciye başvuru şartı getirilmesinin gerekçesinin sorulmasına, bu süreçlerin mevzuatta dayanağının bulunup bulunmadığının sorulmasına, dava konusu işlemin ve bu işlemin dayanağı tüm bilgi ve belgelerin onaylı birer örneğinin istenilmesine karar verilmiştir.
Ara kararına davalı idarece verilen cevap incelendiğinde, “en yaygın altyapı sahibi işletmeci” ifadesinin dava konusu yazıda ortaya konulan süreçte kullanılan bir ifade olduğu, bu yazı ve “Pasif Sabit Elektronik Haberleşme Altyapısının Kiralanmasına İlişkin Protokol (Porotokol)” birlikte incelendiğinde herhangi bir belirsizliğin bulunmadığı, ayrıca söz konusu protokolden anlaşıldığı üzere “altyapı” kavramıyla “pasif sabit elektronik haberleşme altyapısı”nın kastedildiği, “en yaygın altyapı sahibi işletmeci” ibaresinden ise ülke genelinde pasif sabit elektronik haberleşme altyapısı (boru, kanal, göz, göz çoklayıcı, menhol vs gibi fiziksel altyapı unsurları) sahipliği bakımından en yaygın olan işletmecinin anlaşılması gerektiği, altyapı kiralamalarının en yaygın altyapı üzerinden yapılması hususu protokol hazırlık çalışmalarıyla protokol imza töreni sırasında ve sonrasında şirketler ile protokolün taraflarınca dile getirildiği ve bu konuda mutabakat sağlandığı, söz konusu protokolün 24/05/2018 tarihinde imza altına alındığı, protokolün hazırlık çalışmalarının Bakanlıkça koordine edildiği ve tüm tarafların bu çalışmalara katılım sağladığı, söz konusu işlemde Bakanlığın bu protokolün işletmeciler arasında uygulanması esnasında geçiş hakkı kullanım onayına ilişkin uygulama sürecini/çerçevesinin belirtildiği, bu yazının gerekçesinin, ülke sathında yaygın mevcut pasif sabit elektronik haberleşme altyapısının kiralanarak ülke kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması, işletmeciler arasında işbirliği ortamının iyileştirilmesi, maliyetlerin büyük bir kısmını oluşturan pasif sabit altyapı kurulum maliyetlerinin azaltılması, geçiş hakkı ve tesis paylaşımı süreçlerinin daha etkin hâle getirilmesi, altyapı kapsama alanının genişletilmesi ve genişbant internetin yaygınlaştırılmasına hız kazandırılması, mükerrer yatırımların engellenerek, işletmecilerin ayrı ayrı kazı yapmasının önlenmesi, yapılacak tek kazı sonucu diğer işletmecilere kiralama yapılması, altyapı kiralamalarının en yaygın altyapı üzerinden yapılması konusunda mutabakat sağlanmış olması ve imzalanan bu protokolün daha etkin olarak uygulanmasının sağlanması olduğu; ayrıca elektronik haberleşme altyapıları gibi şebeke endüstrilerinde belirli bir büyüklüğe sahip ve ülke genelinde yaygın bulunan altyapılara ilave güzergah eklenmesinin, daha az yaygın olan ve daha az kapsaması olan alt yapılara göre çok daha ekonomik ve verimli olduğu; ekonomik verimliliğin, ilave güzergâhların tesisi için yatırımların ve gerekli altyapı kurulumların ülke genelinde en yaygın altyapı sahibi işletmeci tarafından yapılması hâlinde daha etkin bir biçimde sağlanabileceği, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 1. maddesi, 4. maddesinin 1. fıkrasının (e) ve (i) bentleri, 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 474. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi, 483. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (h) bentleri, Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik’in 5. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “ülke kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması” ve “tesis paylaşımı ve ortak yerleşime öncelik verilmesi” ilkeleri, 6. maddesinin 4. fıkrası gereğince, kamu yararı da gözetilerek ve işletmeciler arasında imzalanan Protokol de dikkate alınarak dava konusu işlem ile geçiş hakkı kullanım onayına ilişkin ülke kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasına yönelik süreç belirlendiği hususlarına yer verildiği görülmektedir.
Dava konusu işlemle, altyapı kiralamalarının en yaygın şebeke üzerinden yapılmasına ilişkin süreçlerin düzenlendiği açık olup 5809 sayılı Kanun’un amacına uygun olarak davalı Bakanlığın görev ve yetkisi kapsamında, Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik’in 5. maddesinde yer alan “ülke kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması” ile “tesis paylaşımı ve ortak yerleşime öncelik verilmesi” ilkeleri göz önünde bulundurularak, anılan Yönetmeliğin 6. maddesinin 4. fıkrasındaki Bakanlığa yapılan başvuruların Yönetmeliğin 5. maddesi ile Bakanlığın strateji ve politikaları dikkate alınarak otuz gün içinde değerlendirileceği kuralı gereğince ve bu kurallara uygun olarak dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar davacı tarafından en yaygın işletmeciye sınırsız haklar tanındığı, mevzuat ve uygulamanın önüne geçen hukuka aykırı bir ön onay süreci öngörüldüğü iddia edilmişse de dava konusu işlem ile en yaygın altyapı sahibi işletmecinin kapasitesi ölçüsünde altyapının yaygınlaştırılması, altyapı yatırımlarının sürüncemede bırakılmadan yapılması, işletmecilerin ayrı ayrı kazı yapması yerine tek kazı yapılarak diğer işletmecilere kiralama yapılması ve ülke kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasının amaçlandığı görüldüğünden, bu iddiaya itibar edilmemiştir.
Öte yandan, idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkesinin temelinde hukukî güvenlik ilkesinin bulunduğu, hukukî güvenlikten bahsedilebilmesi için öncelikle hukuk kurallarının öngörülebilir olması gerektiği, geriye yürüyen bir kuralın öngörülebilir ve belirli olduğunu kabul etmenin ise zaman kavramını hiçe saymak anlamına geleceği, bu anlamda hukukî güvenlik ilkesinin tamamlanmış olay ve hukukî ilişkilere yeni kuralın uygulanmasını yasakladığı, dolayısıyla, olay ve hukukî ilişkilerin tamamlanmış olup olmamasının bu noktada önem arz ettiği açıktır.
Bu bağlamda, dava konusu işlemde, daha önce işletmecilere iade edilen geçiş hakkı kullanım onayı başvuruları da dahil olmak üzere, geçiş hakkı kullanım onayına ilişkin bundan sonraki uygulamaların bu işlem çerçevesinde yapılacağına yer verilerek, tamamlanmamış, başka bir anlatımla henüz süreci devam eden ve yeni yapılacak geçiş hakkı kullanım onayına ilişkin başvuruların düzenlendiğinin anlaşıldığı, dolayısıyla hukuki güvenlik ilkesi bağlamında geriye yürümezlik ve belirlilik ilkelerinin ihlâl edilmediği görülmüştür.
Davacı şirketin diğer iddiaları da, dava konusu işlemi sakatlar nitelikte görülmemiştir.
Bu itibarla, yapılan değerlendirmeler çerçevesinde dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 18/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.