Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2018/3007 E. , 2020/3230 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/3007
Karar No : 2020/3230
DAVACI : … İletişim Hizmetleri A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun bila tarih ve … sayılı işlemi ile bu işlemin “ilgi” bölümünde yer alan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararının (1) ve (2) numaralı maddelerinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : … tarih ve … sayılı Kurul kararının uygulama alanının geçmişe yürütüldüğü, dava konusu Kurul kararının dayanağı olan düzenlemelerin hiçbirinde ön ödemeli hatlarda kalan bakiye tutarların abonelere iade edilmemesi hâlinde evrensel hizmet geliri olarak Bakanlığa aktarılmasını öngören bir kuralın yer almadığı, kanunu aşar nitelikte bir düzenleme yapıldığı, aboneye ait bu tutarın evrensel hizmet geliri olarak Bakanlığa aktarılmasının abonenin mülkiyet hakkını ihlâl ettiği, Anayasa’da yer alan hiçbir kuralın abonelerin mülkiyet hakkını ellerinden alacak şekilde yorumlanamayacağı, getirilen yeni mali yükümlülüğün, hakkaniyete ve Anayasa’nın 73. maddesine, bir çok Anayasal ilkeye aykırı olduğu, yapılan düzenlemenin, abonelerin mülkiyet hakkı kapsamında bulunan haklara kamu yararına hizmet etmeksizin veya hizmet/fayda ya da izin/yetki karşılığı olmaksızın Bakanlık tarafından el konulması sonucunu doğurduğu, Anayasa’nın 172. maddesinin aksine tüketicilerin korunması yükümlülüğüne hizmet etmediği, hukuki güvenliğin ihlâl edildiği, abonelerin yargı mercileri önünde haklarını aramaları için zamanaşımı süresinin 10 yıl olduğu, abonelerin bu süreler içinde herhangi bir zamanda yargı sürecini başlatıp haklarının ihlâl edildiğini ve şirket uhdesinde kendilerine ait bakiye tutarların bulunduğuna dair iddialarını ileri sürebilecekleri gibi hiçbir zaman bu yola başvurmamayı da tercih edebileceği, abonelerin anılan tutarlara ilişkin dava açma veya talepte bulunma hakkını genel zamanaşımı süresi olan 10 yıl içerisinde kullanma imkânı varken, dava konusu düzenleme ile bu süre beklenilmeksizin 2 yıl içinde Bakanlığa ödeme yapılmasının öngörüldüğü, 2 yıl içinde genel bütçeye gelir kaydedilen bir rakam için 8 yıl daha abonelerin şirkete dava açma ve iade alma hakkının devam edeceği, abonelerin zamanaşımı süresinde iade talebinde bulunması hâlinde aboneye ödeme yapılması gerekeceğinden, mükerrer ödeme yükümlülüğü ve mali yük altında kalınacağı, bu durumun Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuki güvenliğe aykırı olduğu, dava konusu işlemde ilgi tutulan Kurul kararının davacı şirkete tebliğ edilmediği, savunma hakkının kısıtlandığı, dava konusu işlemin geriye yürümezlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : 2018 yılında yapılan çalışmalarda, aboneliği feshedilen ön ödemeli hat kullanan abonelerin hesaplarındaki tutarların ilgili mevzuatta belirtilen sürelerde abonelere iade edilmediği ve bu tutarların haksız bir şekilde hâlen işletmecilerin uhdesinde kaldığının anlaşıldığı, tüketici hak ve menfaatini koruyan ve kamu yararını gözeten, 5809 sayılı Kanun’un 60. maddesi ve … sayılı Kurul kararı çerçevesinde bir düzenleme yapıldığı, işletmecilerin kamuya sunduğu elektronik haberleşme hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesine ilişkin tedbirlerin alınması ve tüketici hak ve menfaatlerinin korunması görevi kapsamında davacı iddialarının tamamen asılsız olduğu, hem mülga Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği hem de yürürlükte olan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliği’nde benzer kuralların yer aldığı, bakiye tutarın 15 gün içerisinde işletmeci tarafından aboneye iade edileceğine yer verildiği, davacının 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun gereği zaten iade yükümlülüğünün bulunduğu, ayrıca 15 günde hak sahiplerine iade edilmesine yönelik hükümlere rağmen bu tutarların davacı işletmecinin uhdesinde kalmaya devam etmiş olmasının mevzuata uygun olmayan bir işlem ve eylem niteliğinde olduğu, Bakanlığa aktarılmasına ilişkin hususlarda kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak düzenleme yapıldığı, bu Kurul kararının amacının işletmeciler uhdesinde kalarak işletmecilerin haksız zenginleşmesine sebep olunması değil, nihai olarak tüketiciye yatırım yapılmak üzere evrensel hizmet fonuna aktarılmasını sağlamak olduğu, 5369 sayılı Evrensel Hizmet Kanunu kapsamında aktarılacak tutarların kullanılmasında elektronik haberleşme hizmeti bulunmayan özellikle kırsal alandaki tüketicilerin elektronik haberleşme hizmetlerine erişiminin sağlanacağı, söz konusu tutarların kamu yararı ve kamu hizmetinin sağlanması için kullanılacağı, davacı şirketin basiretli bir tacir gibi abonelere iade konusunda gerekli hassasiyeti göstermesi gerektiği, davacı işletmecinin uhdesinde haksız bir şekilde kalan tutarları iade etmek yerine kendisinde bırakmak gayreti içerisinde olduğu ve bu amaçla asılsız iddialarda bulunulduğu, 6098 sayılı Borçlar Kanunu kapsamında tüketicinin sebepsiz zenginleşmeyi öğrendiği tarihten itibaren dava açma hakkının 2 yıl süreyle sınırlandırıldığı, dava konusu Kurul kararı ile de 5809 sayılı Kanun’un 60. maddesinin 9. fıkrası kapsamında sebepsiz zenginleşme hükümleri de dikkate alınarak gerekli düzenlemenin yapıldığı, davacının iddia ettiğinin aksine, bu tutarların davacının geliri veya harcamasından alınan vergi ve benzeri bir mali yükümlülük olmadığı, 2 yıllık sürenin ölçülülük ilkesine de uygun olduğu, Anayasa’nın 172. maddesi ve 5809 sayılı Kanun’un 60. maddesinin 9. fıkrası kapsamında dava konusu işlemin düzenlendiği, ayrıca dava konusu Kurul kararının bildirilen işlemde aynen alıntılandığı, savunma hakkının kısıtlanmadığı, tamamlanmamış işlemler için geriye yürümezlik kuralının ihlâl edilmeyeceği, 6098 sayılı Kanun’un 77. maddesi, 6102 sayılı Ticaret Kanunu’nun 18. maddesinin 2. fıkrasına göre basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğüne uygun iade yapılmasının gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …’UN DÜŞÜNCESİ :
Dava; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun bila tarih ve … sayılı işlemi ile bu işlemin “ilgi” bölümünde yer alan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararının 1 ve 2 numaralı maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 4. maddesinde, elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması ile tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi ilkelerinin göz önüne alınacağı belirtilmiş olup, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun görev ve yetkilerinin düzenlendiği 6. maddesinin (a) bendinde, elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak; (g) bendinde, elektronik haberleşme ile ilgili olarak Bakanlığın strateji ve politikalarını dikkate alarak, yetkilendirme, tarifeler, erişim, geçiş hakkı, numaralandırma, spektrum yönetimi, telsiz cihaz ve sistemlerini kurma ve kullanma izni verilmesi, spektrumun izlenmesi ve denetimi, piyasa gözetimi ve denetimi de dâhil gerekli düzenlemeler ile denetlemeleri yapmak; (j) bendinde, kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak; (ş) bendinde, elektronik haberleşme sektörüne yönelik olarak, milli güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amacıyla mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak; (v) bendinde, bu Kanunla verilen görevlere ilişkin yönetmelik, tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmak Kurum’un görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. Kanun’un 12. maddesinde, Kurum’un işletmecilere tüketicinin korunması amacıyla mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirebileceği belirlenmiş; 32. maddesinin 3. fıkrasında, Kurum’un işletmeci numara taşınabilirliği kapsamında tüketicilerin korunması ve anılan hizmetten en iyi koşullarda faydalanabilmelerini sağlamak amacıyla gerekli her türlü tedbiri alacağı; 48. maddesinde ise, Kurumun, elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanan tüketici ve son kullanıcıların, hizmetlere eşit koşullarda erişebilmesine ve hak ve menfaatlerinin korunmasına yönelik usul ve esasları belirleyeceği; 49.maddesinin 1. fıkrasında, Kurumun, son kullanıcı ve tüketicilerin azami faydayı elde edebilmeleri ve hizmetlerin şeffaflık ilkesine uygun olarak sunulabilmesi için hizmet seçenekleri, hizmet kalitesi, tarifeler ile tarife paketlerinin yayımlanmasına ve benzer hususlarda abonelerin bilgilendirilmesine yönelik olarak işletmecilere yükümlülükler getirebileceği; aynı maddenin 2. fıkrasında da, işletmecilerin, özellikle hizmetler arasında seçim yapılırken ve abonelik sözleşmesi kurulurken tüketicilerin karar vermelerinde etkili olabilecek hususlar ile dürüstlük kuralı gereğince bilgilendirilmelerinin gerekli olduğu her durumda talep olmaksızın tüketicileri bilgilendireceği kurala bağlanmıştır.
Aktarılan hükümlerden, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun sektörde rekabetin sağlanması ve tüketicilerin haklarının korunmasına yönelik olarak görev alanına giren gerekli her türlü tedbiri alabileceği anlaşılmaktadır.
6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 52. maddesinin 5. fıkrasında, “Satıcı veya sağlayıcı, fesih bildiriminin hüküm ifade etmesinden itibaren on beş gün içinde tüketici tarafından ödenmiş olan ücretin geri kalan kısmını kesinti yapmaksızın iade etmekle yükümlüdür. ” hükmü yer almaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, Kurul’un … tarih ve … sayılı kararıyla, çeşitli nedenlerle aboneliği feshedilen ön ödemeli abonelerin hesaplarında kalan kontör/TL için, abonelere geri alma hakkı tanınması ve işletmeci tarafından abonenin tercihine sunulan kararda belirtilen seçeneklerden birinin 1 ay içerisinde işletmeciye bildirilmesi akabinde tercih edilen geri ödemenin 15 gün içerisinde yerine getirilmesine, Kurul kararında sayılan hususlara ilişkin olarak gerekli çalışmaların işletmecilerce en geç 01/04/2010 tarihine kadar tamamlanarak söz konusu tarihten itibaren uygulamaya geçirilmesine karar verildiği; daha sonra Kurul’un … tarih ve … sayılı kararıyla, … tarih ve … sayılı Kurul kararının GSM işletmecileri tarafından uygulamaya geçirilebilmesi açısından 6 ay süre verilmesi hususuna karar verildiği; nihayet Kurul’un … tarih ve … sayılı kararı ile de, çeşitli nedenlerle aboneliği feshedilen ön ödemeli abonelerin hesaplarında kalan bakiye için geri alma hakkı, iade talebinde bulunulmaması hâlinde 1 yıl süreyle işletmeci bünyesinde saklanması ve yeniden abone olunduğunda kullandırılması hakkı ile kalan bakiyenin ödeneceğine ilişkin bilgilendirme haklarının 01/10/2010 tarihinden itibaren başlayacak olmasına, gerekli çalışmaların işletmecilerce en geç 01/01/2011 tarihinden itibaren tamamlanması akabinde bu hakların talep edilmeye başlanabileceğine karar verildiği; anılan kararın ve bu karar uyarınca tesis edilen işlemin iptali istemiyle açılan davada Danıştay Onüçüncü Dairesinin 27/12/2017 tarih ve E: 2011/633, K: 2017/4353 sayılı kararıyla; “Kurul’un 27.01.2010 tarih ve 2010/DK-10/55 sayılı kararında, aboneliği feshedilen ön ödemeli abonelerin hesaplarında kalan kontör/TL için abonelere geri alma hakkı tanındığı, bu nedenle, sözleşmenin feshi hâlinde 27.01.2010 tarihinden itibaren söz konusu hakkın doğduğu, hakkın talep edilebilir olması için ise, gereken teknik çalışmanın 01.04.2010 tarihine kadar bitirilmesi ve bu tarihten sonra uygulamaya geçilmesine karar verildiği, dava konusu Kurul kararıyla ise tüketicilerin söz konusu hakkının 01.10.2010 tarihinden itibaren başlayacağı ve 01.01.2011 tarihinden itibaren de talep edilebilir hâle getirilmesi karara bağlandığından, sözleşmesi feshedilen abonelerin 01.10.2010 tarihinden önce hesaplarında kalan bakiye kontör/TL’nin geri alınamayacağı sonucu ortaya çıkmaktadır.
Ancak, elektronik haberleşme sektörünün özellikleri, hizmetin sunulmasında tabi olunan genel ilkelerle birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu Kurul kararının 27.01.2010 tarihi ile 01.10.2010 tarihi arasında geri alma hakkı doğan abonelere ödeme yapan işletmeciler bakımından rekabete aykırı sonuçlar doğurduğu, öte yandan tüketicilerin menfaatlerini zedelediği sonucuna ulaşılmıştır.
Davalı idare tarafından, söz konusu Kurul kararlarından önce mevzuatta ön ödemeli hat sahibi abonelerin sözleşmesini feshetmesi hâlinde kalan bakiyenin abonelere iadesine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı ileri sürülmekte ise de, 27.01.2010 tarihli kararla tüketicilere bu hak sağlandıktan sonra, anılan hakkın (belirli bir süreyi kapsayanlar bakımından) herhangi bir somut ve geçerli nedene dayanmaksızın ilgililer aleyhine değiştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu itibarla, 27.01.2010 tarihli Kurul kararının getiriliş amacına aykırı olarak tüketicilerin aleyhine düzenlemeler içeren ve sektör işletmecileri arasında rekabete aykırı sonuçlar doğuran dava konusu … tarih ve … sayılı Kurul kararının, ön ödemeli abonelerin hesaplarında kalan bakiye TL/kontörün geri alınması ve buna bağlı haklarının 01.10.2010 tarihinden itibaren başlayacak olmasına ilişkin kısmının ve bu karara dayalı olarak tesis edilen … tarih ve … sayılı Kurum işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.” gerekçesiyle dava konusu Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara dayalı olarak tesis edilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu işleminin iptaline karar verilmesi üzerine, yargı kararının gereğinin yerine getirilmesi ve … tarih ve … sayılı Kurul kararının anılan yargı kararı çerçevesinde güncellenmesi amacıyla ön ödemeli hatlarda kalan TL’nin iadesi ya da kullanımına ilişkin … tarih ve … sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu Kararının alındığı anlaşılmaktadır.
Anılan Kurul kararının 2. maddesinde; “Çeşitli nedenlerle aboneliği feshedilen ön ödemeli abonelerin hesaplarında kalan bakiye için abonelere geri alma hakkı tanınması, asgari SMS olmak üzere elektronik posta, arama, sesli yanıt sistemi gibi yöntemler ile ücretsiz olarak kalan bakiye bilgisi ve kendisine geri ödeneceği konusunda bilgilendirilmesi, kalan bakiyenin feshi müteakip onbeş (15) gün içinde işletmeci tarafından aboneye iade edilmesi, 3. maddesinde ise; “Onbeş (15) gün içinde geri ödemenin yapılmaması halinde, a) Posta masrafını aşan tutarlar için tüketicinin bilinen en son adresine posta yolu ile gerekli bilgilendirme yapılması, b) Feshi müteakip iki (2) yıl içerisinde abonelerin işletmeciye başvurması durumunda aboneye kalan bakiyenin iade edilmesi, c) Bu maddenin (b) fıkrası kapsamında abonenin işletmeciye başvuru yapmaması halinde, feshi müteakip iki (2) yıl içerisinde aynı işletmeciye yeniden abone olunması durumunda kalan bakiyenin kullandırılması”; 4. maddesinde ise, “Bu Kurul Kararının ikinci (2) maddesi kapsamında yapılacak olan kalan bakiyelerin iadesinin Borç ve Alacak Bilgilerinin Sorgulanmasına İlişkin Usul ve Esaslara uygun olarak yapılması”na karar verilmiş, yine aynı Karar kapsamında Bilgi
Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararı da kaldırılmıştır.
7061 sayılı Yasanın 99. maddesi ile 5809 sayılı Yasanın 60. maddesine eklenen 9. fıkrada; “İşletmecinin tüketicilerden haksız olarak ücret tahsil ettiğinin tespiti hâlinde, idari yaptırım uygulama hakkı saklı kalmak kaydıyla, işletmeci bu tutarları tüketicilere iade etmekle yükümlüdür. İadeye ilişkin kararın Kurum tarafından işletmeciye tebliğ edildiği tarihten itibaren iki yıl içerisinde işletmecinin tüketiciye ulaşamaması veya Kurum tarafından haklı görülen herhangi bir nedenle işletmeci tarafından iadelerin gerçekleştirilememesi halinde, bu iade bedelleri evrensel hizmet gelirleri olarak genel bütçeye gelir kaydedilmek üzere Bakanlığın merkez muhasebe birimi hesabına yatırılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir.” kuralı yer almaktadır.
Öte yandan, 5809 sayılı Kanun’a dayanılarak çıkarılan ve 28.07.2010 tarih ve 27655 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan mülga Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği’nin 18. maddesinin 8. fıkrasında da, aboneden daha önce alınan depozito, avans gibi ücretler veya abone alacakları var ise, mahsuplaşmayı müteakip kalan tutarın on beş gün içerisinde işletmeci tarafından aboneye iade edileceği belirtilmiş; 28/10/2017 tarih ve 30224 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliği’nin 23. maddesinin 6. fıkrasında ise, fesih durumunda aboneden daha önce alınan depozito, avans gibi ücretler veya abone alacakları var ise, mahsuplaşmayı müteakip kalan tutarın on beş gün içinde işletmeci tarafından aboneye iade edileceği yönünde düzenleme yapılmıştır.
Dosya içeriğinden; Kurumca 2018 yılında yapılan çalışmalarda, mevzuatta yer alan hükümlerin aksine, aboneliği feshedilen ön ödemeli hat kullanan abonelerin hesaplarındaki tutarların ilgili mevzuatta belirtilen sürelerde abonelere iade edilmediği ve bu tutarların haksız bir şekilde halen işletmecilerin uhdesinde kaldığının anlaşılması üzerine, dava konusu Kurul Kararı ile;
“…….
1. Çeşitli nedenlerle aboneliği feshedilen ön ödemeli abonelerin hesaplarında kalan bakiyenin 12/4/2018 tarihli ve 2018/DK-THD-116 sayılı Kurul Kararı kapsamında iki (2) yıl içerisinde aboneye iade edilmemesi durumunda; işletmeci nezdinde haksız olarak tutulan tutarların, bahsi geçen iki (2) yıllık sürenin bitimini müteakip en geç otuz (30) gün içinde işletmeci tarafından EHK’nın 60. maddesinin dokuzuncu fıkrası kapsamında evrensel hizmet geliri olarak aktarılması,
2. İş bu Kurul Kararının tebliğ tarihi itibariyle herhangi bir nedenle geri ödemesi gereçekleştirilememiş ön ödemeli aboneliklerdeki kalan tutarların iadesi için;
a) 12/4/2018 tarihli ve 2018/DK-THD-116 sayılı Kurul Kararı kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesi,
b) Bu maddesin (a) bendi kapsamında iadenin gerçekleştirilememesi halinde; işletmeci nezdinde haksız olarak tutulan tutarın bahsi geçen iki (2) yıllık sürenin bitimini müteakip en geç otuz (30) gün içinde işletmeci tarafından EHK’nın 60. maddesinin dokuzuncu fıkrası kapsamında evrensel hizmet geliri olarak aktarılması ve işlem sonucundan Kuruma bilgi verilmesi …..” ne karar verilmiştir.
Görüldüğü üzere yapılan bu düzenlemeler ile, öncelikle abonelik sözleşmesinin feshi nedeniyle tüketicilerin hakkı olan ancak işletmecilerin uhdesinde bulunan tutarların hak sahiplerine iade edilmesi hedeflenmiş ve işletmecilere 5809 sayılı Yasanın 12. maddesi kapsamında bazı yükümlülükler getirilmiş olup, işletmeciler tarafından tüm çabalara rağmen iki yılın sonunda hak sahiplerine iadesi yapılamayan tutarların ise, 5809 sayılı Yasanın 60. maddesinin 9. fıkrasındaki düzenleme gereğince Bakanlığa aktarılması amaçlanmıştır.
Söz konusu Kurul Kararı ile, öncelikli olarak tüketici menfaatleri ile kamu yararının gözetildiği dikkate alındığında, 5809 sayılı Yasanın 6. maddesi kapsamında tüketici hak ve menfaatlerini korumakla görevlendirilen Kurumun karar organı olan Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davacı tarafından, dava konusu Kurul Kararı ile aboneye ait olan tutarların evrensel hizmet geliri olarak aktarılmasının abonenin mülkiyet hakkına müdahale olduğu öne sürülmekte ise de, anılan Kurul Kararı ile çeşitli nedenlerle feshedilmiş olan ön ödemeli hatlarda işletmeci uhdesinde haksız bir şekilde kalan abone alacaklarının, öncelikle gerçek hak sahiplerine iki yıl boyunca iade edilmesine yönelik girişimlerin sonuç vermemesi, iki yıllık süre sonunda 5809 sayılı Yasanın ilgili hükümleri gereği Bakanlığa aktarılması ve tüketicilerin hakkı olan ancak tüketicilere iade edilemeyen kalan tutarların yine tüketicilere yapılacak hizmetlerde kullanılabilmesi amacıyla evrensel hizmet geliri olarak değerlendirilmesinde dayanak mevzuat hükümlerine ve kamu yararına aykırılık görülmediğinden, davacının iddiasının hukuki dayanaktan yoksun olduğu açıktır.
Kaldı ki, aksi düşüncenin kabulü, aboneye ait tutarların fesih nedeniyle hizmet sunamamasına rağmen haksız bir şekilde işletmeci uhdesinde kalmasına yol açacaktır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği, düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce duruşma için taraflara önceden bildirilen 17/11/2020 tarihinde, davacı vekili Av. …’ın ve davalı idare vekili Av. …’ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul)’nun … tarih ve … sayılı kararıyla, çeşitli nedenlerle aboneliği feshedilen ön ödemeli abonelerin hesaplarında kalan kontör/TL için abonelere geri alma hakkı tanınması ve işletmeci tarafından abonenin tercihine sunulan kararda belirtilen seçeneklerden birinin 1 ay içerisinde işletmeciye bildirilmesi, akabinde tercih edilen geri ödemenin 15 gün içerisinde yerine getirilmesine, Kurul kararında sayılan hususlara ilişkin olarak gerekli çalışmaların işletmecilerce en geç 01/04/2010 tarihine kadar tamamlanarak söz konusu tarihten itibaren uygulamaya geçirilmesine karar verildiği; daha sonra Kurul’un … tarih ve … sayılı kararıyla, … tarih ve … sayılı Kurul kararının GSM işletmecileri tarafından uygulamaya geçirilebilmesi açısından 6 ay süre verilmesi hususuna karar verildiği; nihayet Kurul’un … tarih ve … sayılı kararı ile de, çeşitli nedenlerle aboneliği feshedilen ön ödemeli abonelerin hesaplarında kalan bakiye için geri alma hakkı, iade talebinde bulunulmaması hâlinde 1 yıl süreyle işletmeci bünyesinde saklanması ve yeniden abone olunduğunda kullandırılması hakkı ile kalan bakiyenin ödeneceğine ilişkin bilgilendirme haklarının 01/10/2010 tarihinden itibaren başlayacak olmasına, gerekli çalışmaların işletmecilerce en geç 01/01/2011 tarihinden itibaren tamamlanması akabinde bu hakların talep edilmeye başlanabileceğine karar verildiği; anılan kararın ve bu karar uyarınca tesis edilen işlemin iptali istemiyle açılan davada, Dairemizin 27/12/2017 tarih ve E:2011/633, K:2017/4353 sayılı kararıyla, “Kurul’un … tarih ve … sayılı kararında, aboneliği feshedilen ön ödemeli abonelerin hesaplarında kalan kontör/TL için abonelere geri alma hakkı tanındığı, bu nedenle, sözleşmenin feshi hâlinde 27/01/2010 tarihinden itibaren söz konusu hakkın doğduğu, hakkın talep edilebilir olması için ise, gereken teknik çalışmanın 01/04/2010 tarihine kadar bitirilmesi ve bu tarihten sonra uygulamaya geçilmesine karar verildiği, dava konusu Kurul kararıyla ise tüketicilerin söz konusu hakkının 01/10/2010 tarihinden itibaren başlayacağı ve 01/01/2011 tarihinden itibaren de talep edilebilir hâle getirilmesi karara bağlandığından, sözleşmesi feshedilen abonelerin 01/10/2010 tarihinden önce hesaplarında kalan bakiye kontör/TL’nin geri alınamayacağı sonucu ortaya çıkmaktadır.
Ancak, elektronik haberleşme sektörünün özellikleri, hizmetin sunulmasında tabi olunan genel ilkelerle birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu Kurul kararının 27/01/2010 tarihi ile 01/10/2010 tarihi arasında geri alma hakkı doğan abonelere ödeme yapan işletmeciler bakımından rekabete aykırı sonuçlar doğurduğu, öte yandan tüketicilerin menfaatlerini zedelediği sonucuna ulaşılmıştır.
Davalı idare tarafından, söz konusu Kurul kararlarından önce mevzuatta ön ödemeli hat sahibi abonelerin sözleşmesini feshetmesi hâlinde kalan bakiyenin abonelere iadesine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı ileri sürülmekte ise de, 27/01/2010 tarihli kararla tüketicilere bu hak sağlandıktan sonra, anılan hakkın (belirli bir süreyi kapsayanlar bakımından) herhangi bir somut ve geçerli nedene dayanmaksızın ilgililer aleyhine değiştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu itibarla, 27/01/2010 tarihli Kurul kararının getiriliş amacına aykırı olarak tüketicilerin aleyhine düzenlemeler içeren ve sektör işletmecileri arasında rekabete aykırı sonuçlar doğuran dava konusu … tarih ve … sayılı Kurul kararının, ön ödemeli abonelerin hesaplarında kalan bakiye TL/kontörün geri alınması ve buna bağlı haklarının 01/10/2010 tarihinden itibaren başlayacak olmasına ilişkin kısmının ve bu karara dayalı olarak tesis edilen … tarih ve … sayılı Kurum işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.” gerekçesiyle … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile bu karara dayalı olarak tesis edilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu işleminin iptaline karar verilmesi üzerine, yargı kararının gereğinin yerine getirilmesi ve … tarih ve … sayılı Kurul kararının anılan yargı kararı çerçevesinde güncellenmesi amacıyla ön ödemeli hatlarda kalan TL’nin iadesi ya da kullanımına ilişkin … tarih ve … sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararı alınmıştır.
Anılan Kurul kararının 2. maddesinde, “Çeşitli nedenlerle aboneliği feshedilen ön ödemeli abonelerin hesaplarında kalan bakiye için abonelere geri alma hakkı tanınması, asgari SMS olmak üzere elektronik posta, arama, sesli yanıt sistemi gibi yöntemler ile ücretsiz olarak kalan bakiye bilgisi ve kendisine geri ödeneceği konusunda bilgilendirilmesi, kalan bakiyenin feshi müteakip onbeş (15) gün içinde işletmeci tarafından aboneye iade edilmesi”; 3. maddesinde ise, “Onbeş (15) gün içinde geri ödemenin yapılmaması hâlinde, a) Posta masrafını aşan tutarlar için tüketicinin bilinen en son adresine posta yolu ile gerekli bilgilendirme yapılması, b) Feshi müteakip iki (2) yıl içerisinde abonelerin işletmeciye başvurması durumunda aboneye kalan bakiyenin iade edilmesi, c) Bu maddenin (b) fıkrası kapsamında abonenin işletmeciye başvuru yapmaması hâlinde, feshi müteakip iki (2) yıl içerisinde aynı işletmeciye yeniden abone olunması durumunda kalan bakiyenin kullandırılması”; 4. maddesinde ise, “Bu Kurul Kararının ikinci (2) maddesi kapsamında yapılacak olan kalan bakiyelerin iadesinin Borç ve Alacak Bilgilerinin Sorgulanmasına İlişkin Usul ve Esaslara uygun olarak yapılması”na karar verilmiş, yine aynı Karar kapsamında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararı da kaldırılmıştır.
Kurumca 2018 yılında yapılan çalışmalarda, mevzuatta yer alan hükümlerin aksine, aboneliği feshedilen ön ödemeli hat kullanan abonelerin hesaplarındaki tutarların ilgili mevzuatta belirtilen sürelerde abonelere iade edilmediği ve bu tutarların haksız bir şekilde hâlen işletmecilerin uhdesinde kaldığının anlaşılması üzerine, dava konusu Kurul kararı ile;
“1. Çeşitli nedenlerle aboneliği feshedilen ön ödemeli abonelerin hesaplarında kalan bakiyenin … tarihli ve … sayılı Kurul kararı kapsamında iki (2) yıl içerisinde aboneye iade edilmemesi durumunda; işletmeci nezdinde haksız olarak tutulan tutarların, bahsi geçen iki (2) yıllık sürenin bitimini müteakip en geç otuz (30) gün içinde işletmeci tarafından EHK’nın 60. maddesinin dokuzuncu fıkrası kapsamında evrensel hizmet geliri olarak aktarılması,
2. İş bu Kurul kararının tebliğ tarihi itibarıyla herhangi bir nedenle geri ödemesi gerçekleştirilememiş ön ödemeli aboneliklerdeki kalan tutarların iadesi için;
a) … tarihli ve … sayılı Kurul kararı kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesi,
b) Bu maddenin (a) bendi kapsamında iadenin gerçekleştirilememesi hâlinde; işletmeci nezdinde haksız olarak tutulan tutarın bahsi geçen iki (2) yıllık sürenin bitimini müteakip en geç otuz (30) gün içinde işletmeci tarafından EHK’nın 60. maddesinin dokuzuncu fıkrası kapsamında evrensel hizmet geliri olarak aktarılması ve işlem sonucundan Kuruma bilgi verilmesi…” karar verilmiş, bunun üzerine Kurum’un bila tarih ve … sayılı işlemi ile bu işlemin “ilgi” bölümünde yer alan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararının 1 ve 2 numaralı maddelerinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 4. maddesinde, elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması ile tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi ilkelerinin göz önüne alınacağı belirtilmiş olup, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun görev ve yetkilerinin düzenlendiği 6. maddesinin (a) bendinde, elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak; (g) bendinde, elektronik haberleşme ile ilgili olarak Bakanlığın strateji ve politikalarını dikkate alarak, yetkilendirme, tarifeler, erişim, geçiş hakkı, numaralandırma, spektrum yönetimi, telsiz cihaz ve sistemlerini kurma ve kullanma izni verilmesi, spektrumun izlenmesi ve denetimi, piyasa gözetimi ve denetimi de dâhil gerekli düzenlemeler ile denetlemeleri yapmak; (j) bendinde, kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak; (ş) bendinde, elektronik haberleşme sektörüne yönelik olarak, milli güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amacıyla mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak; (y) bendinde, bu Kanunla verilen görevlere ilişkin yönetmelik, tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmak Kurum’un görev ve yetkileri arasında sayılmıştır; 12. maddesinde, Kurum’un işletmecilere tüketicinin korunması amacıyla mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirebileceği belirlenmiş; 32. maddesinin 3. fıkrasında, Kurum’un işletmeci numara taşınabilirliği kapsamında tüketicilerin korunması ve anılan hizmetten en iyi koşullarda faydalanabilmelerini sağlamak amacıyla gerekli her türlü tedbiri alacağı; 48. maddesinde ise, Kurumun, elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanan tüketici ve son kullanıcıların, hizmetlere eşit koşullarda erişebilmesine ve hak ve menfaatlerinin korunmasına yönelik usul ve esasları belirleyeceği; 49. maddesinin 1. fıkrasında, Kurumun, son kullanıcı ve tüketicilerin azami faydayı elde edebilmeleri ve hizmetlerin şeffaflık ilkesine uygun olarak sunulabilmesi için hizmet seçenekleri, hizmet kalitesi, tarifeler ile tarife paketlerinin yayımlanmasına ve benzer hususlarda abonelerin bilgilendirilmesine yönelik olarak işletmecilere yükümlülükler getirebileceği; aynı maddenin 2. fıkrasında da, işletmecilerin, özellikle hizmetler arasında seçim yapılırken ve abonelik sözleşmesi kurulurken tüketicilerin karar vermelerinde etkili olabilecek hususlar ile dürüstlük kuralı gereğince bilgilendirilmelerinin gerekli olduğu her durumda talep olmaksızın tüketicileri bilgilendireceği kurala bağlanmıştır.
05/12/2017 tarih ve 30261 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7061 sayılı Bazı Vergi Kanunları ile Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 99. maddesi ile 5809 sayılı Kanun’un 60. maddesine eklenen 9. fıkrada, “İşletmecinin tüketicilerden haksız olarak ücret tahsil ettiğinin tespiti hâlinde, idari yaptırım uygulama hakkı saklı kalmak kaydıyla, işletmeci bu tutarları tüketicilere iade etmekle yükümlüdür. İadeye ilişkin kararın Kurum tarafından işletmeciye tebliğ edildiği tarihten itibaren iki yıl içerisinde işletmecinin tüketiciye ulaşamaması veya Kurum tarafından haklı görülen herhangi bir nedenle işletmeci tarafından iadelerin gerçekleştirilememesi hâlinde, bu iade bedelleri evrensel hizmet gelirleri olarak genel bütçeye gelir kaydedilmek üzere Bakanlığın merkez muhasebe birimi hesabına yatırılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir.” kuralı yer almaktadır.
7061 sayılı Kanun’un 99. maddesinin gerekçesinde, “İşletmecinin tüketicilerden haksız olarak ücret tahsil ettiğinin tespiti hâlinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından bu ücretlerin abonelere iadesine karar verilebilmektedir. Söz konusu iade sürecinde, işletmecilerin aboneye ulaşamaması sebebiyle iadenin gerçekleşmediği durumlar ortaya çıkabilmektedir. Madde ile, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 60’ncı maddesinde yapılan düzenlemeyle belirlenen süre sonunda iadesi sağlanamayan tutarların evrensel hizmet gelirleri olarak genel bütçeye gelir kaydedilmek üzere Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığına aktarımı sağlanmaktadır. Ayrıca tüm Kurum alacakları için olası fazla ödemeler için gelecek dönemlerde mahsup yönetiminin belirlenmesi sağlanmaktadır.” açıklamasına yer verilmiştir.
5809 sayılı Kanun’a dayanılarak çıkarılan ve 28/07/2010 tarih ve 27655 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan mülga Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği’nin 18. maddesinin 8. fıkrasında da, aboneden daha önce alınan depozito, avans gibi ücretler veya abone alacakları var ise, mahsuplaşmayı müteakip kalan tutarın on beş gün içerisinde işletmeci tarafından aboneye iade edileceği; 28/10/2017 tarih ve 30224 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliği’nin 23. maddesinin 6. fıkrasında ise, fesih durumunda aboneden daha önce alınan depozito, avans gibi ücretler veya abone alacakları var ise, mahsuplaşmayı müteakip kalan tutarın on beş gün içinde işletmeci tarafından aboneye iade edileceği kuralına yer verilmiştir.
28/11/2013 tarih ve 28835 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’un 52. maddesinin 5. fıkrasında, “Satıcı veya sağlayıcı, fesih bildiriminin hüküm ifade etmesinden itibaren on beş gün içinde tüketici tarafından ödenmiş olan ücretin geri kalan kısmını kesinti yapmaksızın iade etmekle yükümlüdür.” kuralı yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kurallardan, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun elektronik haberleşme sektöründe tüketicilerin haklarının korunmasına yönelik olarak görev alanına giren gerekli tedbirleri alabileceği, işletmecinin tüketicilerden haksız olarak ücret tahsil ettiğinin tespit edildiği durumlarda, işletmecinin bu tutarları tüketicilere iade etmesinin gerektiği, iadeye ilişkin kararın Kurum tarafından işletmeciye tebliğ edildiği tarihten itibaren iki yıl içerisinde işletmecinin tüketiciye ulaşamaması veya Kurum tarafından haklı görülen herhangi bir nedenle işletmeci tarafından iadelerin gerçekleştirilememesi durumunda, bu iade bedellerinin evrensel hizmet gelirleri olarak genel bütçeye gelir kaydedilmek üzere Bakanlığın merkez muhasebe birimi hesabına yatırılacağı anlaşılmaktadır.
Bu kapsamda hazırlanan dava konusu Kurul kararında, çeşitli nedenlerle aboneliği feshedilen ön ödemeli abonelerin hesaplarında kalan bakiyenin … tarih ve … sayılı Kurul kararı kapsamında iki yıl içerisinde aboneye iade edilmemesi hâli ile dava konusu Kurul kararının tebliğ tarihi itibarıyla herhangi bir nedenle geri ödemesi gerçekleştirilememiş ön ödemeli aboneliklerdeki kalan tutarların iadesi için … sayılı Kurul kararı kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesi üzerine iadenin gerçekleştirilememesi hâlinde, işletmeci nezdinde haksız olarak tutulan tutarın iki yıllık sürenin bitimini müteakip en geç otuz gün içinde işletmeci tarafından evrensel hizmet geliri olarak aktarılacağı belirtilmiştir.
Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliği’nde yer alan, aboneliğin feshinde alacakların 15 günde abonenin talebi olmaksızın iade edilmesi gerektiği kuralına rağmen söz konusu tutarların işletmeciler tarafından iade edilmediği ve mevzuata aykırı olarak “haksız” bir şekilde işletmeci uhdesinde kaldığı, söz konusu tutarların ilgili Bakanlığa aktarılmasından sonra tüketici lehine yatırım yapılmak üzere kamu yararı ve kamu hizmeti işinde kullanılacağı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında 5809 sayılı Kanun’a aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
İdarî işlemlerin geriye yürümezliği ilkesinin temelinde hukuki güvenlik ilkesi vardır. Hukukî güvenlikten bahsedilebilmesi için öncelikle hukuk kurallarının öngörülebilir olması gerekir. Geriye yürüyen bir kuralın öngörülebilir ve belirli olduğunu kabul etmek ise zaman kavramını hiçe saymak anlamına gelir. Bu anlamda hukukî güvenlik ilkesi, tamamlanmış olay ve hukukî ilişkilere yeni kuralın uygulanmasını yasaklar. Dolayısıyla, olay ve hukukî ilişkilerin tamamlanmış olup olmaması bu noktada önem arzetmektedir.
Her ne kadar, davacı tarafından dava konusu işlemin geriye yürümezlik ilkesine aykırı olduğu iddia edilmiş ise de … tarih ve … sayılı Kurul kararında, fesih hâlinde abone hesaplarında kalan bakiyenin abonelere iadesine ilişkin kurala yer verildiği, bu kurala rağmen henüz iadesi gerçekleşmemiş tutarların olduğu, dolayısıyla bu kapsamda yeni bir idarî işlemle iade usûllerinin belirlenmesi, söz konusu tutarların iki yıl içerisinde abonelere iade edilememesi hâlinde ise evrensel hizmet geliri olarak ilgili Bakanlığa aktarılması, tamamlanmamış, başka bir anlatımla henüz süreci devam eden hukuki işlemlere yönelik olduğundan, hukuki güvenlik ilkesi bağlamında geriye yürümezlik ilkesi ihlâl edilmemiştir.
Öte yandan, aboneye ait tutarların evrensel hizmet geliri olarak Bakanlığa aktarılmasını öngören dava konusu Kurul kararının abonelerin mülkiyet hakkını sınırlandırdığına ilişkin iddia incelendiğinde, dava konusu Kurul kararı ile aboneliği feshedilen ön ödemeli hat kullanan abonelerin hesaplarındaki tutarların öncelikle … sayılı Kurul kararı kapsamında abonelere iade edilmesinin amaçlandığı, iki yıl içerisinde aboneye iade edilmemesi hâlinde bu ücretlerin Bakanlığa aktarımının sağlandığı görüldüğünden, söz konusu bu tutarların “haksız” olarak işletmecide bulunmaya devam etmesi yerine 5809 sayılı Kanun uyarınca tüketiciler lehine yatırım yapılmak üzere Bakanlığa aktarılmasında bir hak ihlâlinin bulunmadığı açıktır.
Davacının diğer iddiaları dava konusu düzenleyici Kurul kararı ve bireysel işlemi kusurlandırıcı mahiyette değildir.
Bu itibarla, tüketici haklarının korunması görevi kapsamında, 5809 sayılı Kanun’un 60. maddesinin 9. fıkrası gereğince tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ….-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 18/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.