Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2018/2957 E. , 2018/3080 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/2957
Karar No:2018/3080
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : …
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 1., 2. ve 3. iddialar (Mahkeme kararındaki sıralama ile) yönünden davanın reddine ilişkin kısmının davacı tarafından, kararın iptale ilişkin kısmının davalı idare tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : Makina ve Kimya Endüstrisi Kurumu Destek Tesisleri İşletme Müdürlüğü’nce 16/10/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzemeli Yemek Yapım ve Dağıtım Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu’nun 11/01/2018 tarih ve 2018/… sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davacı şirketin, (Mahkeme kararındaki sıralamaya göre) ihale üzerinde bırakılan … Temizlik Bilgi İşlem Otomasyon Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan işletme kayıt belgesinin şubesine ait olduğu, şubeye ait işletme kayıt belgesinin kullanılarak şirket merkezi tarafından ihaleye katılınamayacağı, şubesine ait işletme kayıt belgesini sunarak ihalede gerekli yeterlik kriterini sağlamayan … Temizlik Bilgi İşlem Otomasyon Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin 1. iddiasına yönelik olarak yapılan değerlendirmede, … Tem. Bil. İşl. Oto. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif kapsamında sunulan işletme kayıt belgesinin, işletmecinin adı-soyadı/ tüzel kişiliğin adı ve işletmecinin ticaret unvanı kısımlarında … Temizlik Bilgi İşlem Otomasyon Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti., şirket, kurum, kuruluş merkez adresi kısmında “… Mah., … Sok., … …/…” ve işletmenin adresi kısmında “… Mah., … Cad., Bina No:… …–…/Türkiye” yazıldığı, adı geçen şirket tarafından sunulan işletme kayıt belgesinin 17/12/2011 tarih ve 28145 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Gıda İşletmelerinin Kayıt ve Onay İşlemlerine Dair Yönetmelik hükümlerine uygun olarak düzenlendiği, söz konusu belgenin şirketin kendi firma adı ve unvanı için düzenlenmiş olduğu, sunulan belgede şube ibaresine yer verilmediği, kaldı ki işletme adresinin firmanın merkezine ait adres olması gerektiğine dair bir düzenlemeye de yer verilmediği anlaşıldığından, dava konusu kararın bu iddia yönünden hukuka aykırı olmadığı; dava konusu ihaleye ilişkin teknik şartnamede iş yerinde çalışmanın haftanın 7 günü boyunca devam edeceğinin, temizlik ve bulaşık işlerinin de yüklenici tarafından yerine getirileceğinin düzenlendiği, buna karşın İş Kanunu hükümleri uyarınca işçilerin haftalık en az bir gün izin kullanması gerektiği hususu da göz önünde bulundurulduğunda ihale dokümanında asgari 8 işçi içerisinde 1 bulaşıkçı yer alıyor olsa da bu durumun yüklenici tarafından ilave işçi öngörülmesine engel olmadığı, ihale konusu işin yerine getirilmesi için en az iki bulaşıkçı çalıştırılmasının zorunlu olduğu, bu sebeple ihale üzerinde bırakılan şirket tarafından bir bulaşıkçı üzerinden işçilik gideri hesaplanarak maliyet avantajı sağlandığına ilişkin 2-1. iddiasına ve 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu’nun 22/7. maddesine göre hazır yemek, tabldot yemek ve meze üreten iş yerlerinin gıda mühendisi, ziraat mühendisi (gıda ve süt bölümü) kimya mühendisi, kimyager, diyetisyen, ev ekonomisi yüksek okulu beslenme bölümü veya veteriner hekim görevlendirmek zorunda olduğu, bu sebeple ihale konusu iş boyunca en az iki diyetisyen/kimyager vb. istihdam edilmesi gerektiği, ihalenin yerine getirilmesi sırasında zorunlu olarak katlanılacak bu maliyetin gösterilmemesi nedeniyle maliyet avantajı sağlandığına ilişkin 2-2. iddiasına yönelik olarak yapılan değerlendirmede, mevzuat hükümleri uyarınca ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurusunun en geç ihale tarihi olan 16/10/2017 tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği, ancak davacı şirket tarafından 08/11/2017 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bununla birlikte davacının ihale dokümanını 13/10/2017 tarihinde satın aldığı, dokümanı satın aldığı tarih itibarıyla ihale dokümanına ilişkin şikâyet hakkının olmadığı, kaldı ki 16/10/2017 tarihinde yapılan başvuruya konu ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazandığı ve bu hâliyle ancak yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının, davacının ihale dokümanına yönelik iddialarının incelenmeksizin 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 11. fıkrasının (c) bendi gereğince süre ve ehliyet yönünden reddine yönelik kısmında hukuka aykırılık olmadığı; öte yandan, dava konusu ihaleye ilişkin teknik şartnamede asgari bulaşıkçı sayısının bir olarak belirlendiği, bu sebeple aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan şirketin en az iki bulaşıkçı maliyeti üzerinden açıklama yapmasını gerektirecek bir zorunluluk olmadığı, bununla birlikte teknik şartnamede diyetisyen/kimyager olarak çalıştırılması gereken personele de yer verilmediği görüldüğünden adı geçen şirket tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında hukuka aykırılık bulunmadığı; aşırı düşük teklif açıklamasında kullanılan EK-O.7 maliyet/satış tutarı tespit tutanağının ilgili mevzuata uygun olarak düzenlenmediği, EK-O.7 maliyet/satış tutarı tespit tutanağının eki olan istekliye ait imza sirkülerine yer verilmemesinin aşırı düşük teklif açıklamasını Kamu İhale Genel Tebliği’ne aykırı hâle getirdiğine ilişkin 3. iddiasına yönelik olarak yapılan değerlendirmede, teklif dosyası kapsamında sunulan imza sirkülerinin, kararda belirtilen hükümlerin incelenmesinden, EK-O.7 maliyet/satış tutarı tespit tutanağı ile yapılacak olan aşırı düşük teklif açıklamasında yeniden sunulması koşulunun aranmadığı, dolayısıyla ihale teklif dosyasında hâlihazırda mevcut olan imza sirkülerinin EK-O.7 maliyet/satış tutarı tespit tutanağı ekinde yer almamasının aşırı düşük teklif açıklamasının geçerliliğini etkilemeyeceği, bununla birlikte EK-O.7 maliyet/satış tutarı tespit tutanağının belirtilen şartlara uygun olarak düzenlendiği anlaşıldığından dava konusu işlemde bu iddia yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı; 4. iddianın 4-1., 4-3. ve 4-6. iddialarına yönelik olarak yapılan değerlendirmede, dava konusu işlemde bu iddialar yönünden de hukuka aykırılık bulunmadığı; kullanılması gereken bezelye, bulgur, makarna ve ayçiçek yağı yönünden yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının teknik şartnameye uygun olmadığına ilişkin 4-2., 4-4., 4-5., 4-7. iddialarına yönelik olarak yapılan değerlendirmede, … Temizlik Bilgi İşlem Otomasyon Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti tarafından “bezelye” ve “bulgur” için Ankara, “makarna” ve “ayçiçek yağı” için ise … Ticaret Borsasından alınan fiyatlar ile yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının teknik şartnamede aranılan kriterleri karşılamayan ürünler üzerinden yapıldığı, ilgili mevzuat hükümlerinden, açıklama yapılan ürünler ile teknik şartnamede belirlenen ürünler arasında nitelikleri yönünden farklılık bulunduğu anlaşıldığından, aranılan niteliği karşılamayan malzemelerle yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının teknik şartnameye uygun olmadığı sonucuna varılarak dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 11/01/2018 tarih ve 2018/…sayılı kararının; 1., 2., 3., 4-1., 4-3. ve 4-6. iddialar yönünden başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık, 4-2., 4-4., 4-5. ve 4-7. iddialar yönünden başvurunun reddine ilişkin kısmında ise hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle davaya konu Kurul kararının, 1., 2., 3., 4-1., 4-3. ve 4-6. İddialar yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmına yönelik davanın reddine; 4-2, 4-4, 4-5, 4-7. İddialar yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmının iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :
Davalı idare tarafından, kararın iptale ilişkin kısmı yönünden, aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliği’ne uygun olarak ticaret borsası ve toptancı hal fiyatları ile kendi ürettiği, aldığı, sattığı mallara ilişkin fiyatlar ile açıklandığı, ticaret borsaları tarafından belirlenen fiyatlarla açıklanan ayçiçek yağı, makarna, bulgur kalemlerine ilişkin olarak malzemenin cinsi ve teknik şartnamede sayılan tüm niteliklerinin fiyat listelerinde belirlenmesinin mümkün olmadığı, aşırı düşük teklif açıklama sahibi isteklinin üzerinde ihale kalması hâlinde malzemenin niteliklerine ilişkin değerlendirmenin muayene ve kabul aşamasında yapılacağı, açıklamanın malzemelerin niteliğini değiştirmeye yönelik değil, açıklamanın ticaret borsası ve toptancı hal fiyatları ile açıklama yapılmasına yönelik olduğu, yapılan açıklamaların mevzuata uygun olduğu, teknik şartnamede konserve bezelye kullanılacağı belirtilmişse de, ihaleyi gerçekleştiren idarenin yaklaşık maliyetinde girdiler için ayrı ayrı fiyat belirlenmediği, her iki fiyatın birbiri ile mukayese edilmesi imkânının bulunmadığı, ihale üzerinde bırakılan dava dışı şirketin teklifinin tek bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasını gerektirecek bir aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.
Davacı şirket tarafından, kararın 1., 2. ve 3. iddialara (Mahkeme kararındaki sıralamaya göre) ilişkin kısmı yönünden; ihale üzerinde kalan … Tem. Bil. İşl. Otom. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin işletme kayıt belgesi üzerinde yer alan adresin firmanın … şubesine ait olduğu, 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Kanunu’nda yer alan şube tanımı uyarınca, bizzat ihaleye katılması mümkün olan şirket şubesi adına düzenlenmiş işletme kayıt belgesinin, anılan şirket merkezince kullanılması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği; aşırı düşük teklif açıklamasının asıl amacının ihale dokümanında belirtilen işin maliyetinin nasıl tevsik edileceği olduğu, ihale dokümanında tanımlanan işin 4857 sayılı İş Kanunu uyarınca ihale dokümanında belirtilen asgari sayıdaki personel ile yapılmasının mümkün olmadığı, ihale dokümanında da asgari ibaresine yer verildiği; Ek-O.7 maliyet/satış tutarı tespit tutanağında imza sirkülerinin belgenin eki ve ayrılmaz parçası niteliğinde olduğu, imza sirküsü eklenmeksizin hazırlanan söz konusu tutanağın asgari koşulları sağlamadığı, aşırı düşük açıklamasının reddedilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, 17/12/2011 tarih ve 28145 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Gıda İşletmelerinin Kayıt ve Onay İşlemlerine Dair Yönetmelik’te işletme adresinin firmanın merkez adresine ait adres olması gerektiğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği, söz konusu belgede şube ibaresine yer verilmediği; dava dışı şirket tarafından sunulan Ek-O.7 maliyet/satış tutarı tespit tutanağının mevzuata uygun olduğu, mevzuatta aranılan asgari koşulları taşıdığı; işçilik maliyetinin eksik hesaplandığı iddiasının ihale dokümanına yönelik olduğu, davacının ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazandığı, bu durumda ancak yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunulabileceği, ihale dokümanına yönelik iddialarının incelenmeksizin süre ve ehliyet yönünden reddi gerektiği belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Mahkeme kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı şirketin 13/10/2017 tarihinde ihale dokümanını satın aldığı, 16/10/2017 tarihinde ihaleye teklif sunduğu, 30/10/2017 tarihli ihale komisyonu kararıyla … Tem. Bil. İşl. Otom. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunarak teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği ve ihalenin anılan şirket üzerine bırakılmasına karar verildiği; 08/11/2017 tarihinde davacı şirket tarafından, ihale dokümanında asgari 8 işçi çalıştırılacağı, bu işçiler arasında bir bulaşıkçıya ver verildiği, ihale konusu işin yerine getirilebilmesi için en az iki bulaşıkçının çalıştırılmasının bir zorunluluk olduğu, ihale üzerinde bırakılan şirket tarafından bir bulaşıkçı üzerinden işçilik giderlerinin hesaplanmasının maliyet avantajı sağladığı, ihale konusu iş süresince en az iki diyetisyen/kimyagerin istihdam edilmesinin zorunlu olduğu, ihale üzerinde bırakılan şirket tarafından iki diyetisyenin çalıştırılmasının öngörülmediği, maliyetlerin olduğundan daha düşük gösterildiği ve aşırı düşük teklif açıklaması sunan isteklinin belgelerinin ve açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı iddialarıyla şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından başvurunun reddine karar verildiği, davacı şirket tarafından 24/11/2017 tarihinde Kurul’a itirâzen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kamu İhale Kurulu’nun 11/01/2018 tarih ve 2018/… sayılı kararıyla, başvurunun 2. iddiaya ilişkin kısmının (mahkeme kararı sıralaması ile) incelenmeksizin süre ve ehliyet yönünden, diğer iddialar bakımından ise esastan reddine karar verilmesi üzerine işbu Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde, “Aday”, ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimler; “İstekli”, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi; “İstekli olabilecek” ise, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim olarak tanımlanmıştır.
4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinde, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirâzen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. Şikâyet ve itirâzen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.” kuralına yer verilmiştir.
Aynı Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55. maddesinde, “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.
İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.
… İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.
Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirâzen şikâyet başvurusunda bulunulabilir…” kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu Kurul kararının davacının 1., 3., 4-2., 4-4., 4-5. ve 4-7. iddiaları (Mahkeme kararındaki sıralamaya göre) yönünden temyize konu Mahkeme kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının, davacının 2. iddiasının (Mahkeme kararındaki sıralamaya göre) süre ve ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmına yönelik davanın reddine ilişkin bölümüne gelince;
Aktarılan mevzuat hükümleri kapsamında, uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin teknik şartnamede iş yerinde çalışmanın haftanın 7 günü boyunca devam edeceğinin, temizlik ve bulaşık işlerinin de yüklenici tarafından yerine getirileceğinin düzenlendiği buna karşın İş Kanunu hükümleri uyarınca işçilerin haftalık en az bir gün izin kullanması gerektiği hususu da göz önünde bulundurulduğunda ihale dokümanında asgari 8 işçi içerisinde 1 bulaşıkçı yer alıyor olsa da bu durumun yüklenici tarafından ilave işçi öngörülmesine engel olmadığı, ihale konusu işin yerine getirilmesi için en az iki bulaşıkçı çalıştırılmasının zorunlu olduğu, bu sebeple ihale üzerinde bırakılan şirket tarafından bir bulaşıkçı üzerinden işçilik gideri hesaplanarak maliyet avantajı sağlandığı, 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu’nun 22/7. maddesine göre hazır yemek, tabldot yemek ve meze üreten işyerlerinin gıda mühendisi, ziraat mühendisi (gıda ve süt bölümü) kimya mühendisi, kimyager, diyetisyen, ev ekonomisi yüksek okulu beslenme bölümü veya veteriner hekim görevlendirmek zorunda olduğu, bu sebeple ihale konusu iş boyunca en az iki diyetisyen/kimyager vb. istihdam edilmesi gerektiği, ihalenin yerine getirilmesi sırasında zorunlu olarak katlanılacak bu maliyetin gösterilmemesi nedeniyle maliyet avantajı sağlandığı iddialarıyla yapılan 08/11/2017 tarihli başvurunun ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurusu olarak değerlendirilmesi gerektiği, ihale tarihi olan 16/10/2017’den 3 gün öncesine kadar şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı sonucuna varıldığından, 2. iddianın süre yönünden reddine ilişkin kısmına yönelik verilen kararda hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.
Öte yandan, dava konusu ihaleye teklif sunmakla istekli konumunda olan davacının ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia ederek ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakkının bulunduğu, davacının dokümana yönelik itirazen şikâyet başvurusu, ihaleye teklif vermesi sebebiyle istekli sıfatını haiz olduğu ve isteklilerin yalnızca yeterlik, tekliflerin sunulması ve değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin işlem ve eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği gerekçesiyle ehliyet yönünden reddedilmiş ise de, Kamu İhale Kanunu’nda bu şekilde bir ayrıma gidilmeksizin başvuru kriterlerinin hak kaybı, zarar veya muhtemel zarar olarak belirlendiği dikkate alındığında, bu kısım yönünden dava konusu kararda hukuka uygunluk bulunmadığı görülmektedir.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının davacı şirketin dokümana yönelik itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk ve Mahkeme tarafından Kurul kararının itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmına yönelik olarak yapılan değerlendirmede hukuki isâbet bulunmamakta ise de; dokümana yönelik süresinde başvuru yapmadığı anlaşılan davacı şirketin bu yöndeki iddiasının incelenmesi mümkün olmadığından, Mahkeme kararının sonucu itibarıyla hukuka uygun olduğu anlaşılmaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Dava konusu işlemin kısmen iptali, davanın kısmen reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının iptale ilişkin kısmının oyçokluğuyla, davanın reddine ilişkin kısmının oybirliğiyle yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarların taraflara iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin 2. fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 05/11/2018 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dosyanın incelenmesinden, davaya konu ihalede üç isteklinin tekliflerinin sınır değerin altında olduğu, anılan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, dava dışı … Tem. Bil. İşl. Oto. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklamasının süresinde verildiği, diğer iki isteklinin açıklama sunmadığı, anılan şirketin açıklamasının uygun bulunarak teklifinin en avantajlı teklif olarak belirlenerek ihalenin dava dışı bu şirket üzerinde bırakılması üzerine ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi tarafından anılan ihaleye ilişkin olarak aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı iddialarıyla şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvurunun da Kamu İhale Kurulu tarafından reddine karar verilmesi üzerine işbu Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, İdare Mahkemesi’nce, Kamu İhale Kurulu kararının davacının 4-2., 4-4., 4-5. ve 4-7. iddialarına yönelik kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle kısmen iptal kararı verildiği anlaşılmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.2. maddesinde, “İstekliler aşırı düşük olarak tespit edilen tekliflerini aşağıdaki yöntemleri kullanarak açıklayabilirler. 79.2.2.1. Üçüncü Kişilerden Alınan Fiyat Teklifleri: … 79.2.2.2. (Değişik madde: 25/01/2017-29959 R.G./11. md.) Merkezi Kamu Kurum ve Kuruluşları Tarafından Ülke Çapında Sunulan Mal ve Hizmetlere İlişkin Fiyatlar: … 79.2.2.3. Kamu Kurum ve Kuruluşları Tarafından İlan Edilen Fiyatlar: … 79.2.2.5. Toptancı Hal Fiyatları: … 79.2.2.6. Özel veya Münhasır Hak Sahibi Kuruluşların Uyguladığı Fiyatlar: … 79.2.2.7. İsteklinin Kendi Ürettiği, Aldığı veya Sattığı Mallara İlişkin Fiyatlar: … 79.2.2.8. İsteklinin Ortağı Olduğu Tüzel Kişiye Ait İşletmeden Mal Çekmesiyle Oluşan Emsal Bedel: … 79.2.6. Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir. Bu ihalelerde; teklifi aşırı düşük bulunan istekli öncelikle “ana girdi”, “işçilik” ve “yardımcı gider” oranlarının belirtildiği Malzemeli Yemek Sunumu Hesap Cetvelini (Ek-H.4) hazırlayarak açıklaması kapsamında sunar… Malzemeli yemek alımı ihalelerinde sadece iki haftalık örnek menüdeki ana girdiler ve işçilik giderleri dikkate alınarak açıklama yapılmalıdır. İsteklilerin örnek menüdeki girdiler ve işçilik gideri kullanılarak teklif ettikleri birim fiyatı açıklamaları gerekmekte olup toplam miktar ve tutar açıklaması yapılmayacaktır. Örneğin normal kahvaltı, diyet kahvaltı, ara öğün, normal yemek ve diyet yemek gibi birim fiyatları içeren bir ihalede, isteklilerin teklif ettikleri birim fiyatı; örnek menüyü ve bu menünün üretimi için gerekli işçilik tutarını kullanarak tevsik etmeleri durumunda açıklama uygun kabul edilecektir… 79.3.1. Teklifi aşırı düşük olarak tespit edildikten sonra yukarıdaki yöntemlere göre usulüne uygun açıklama yapan isteklilerin teklifleri geçerli kabul edilir. Hayatın olağan akışına veya ticari gereklere aykırılık gibi nedenlerle teklifler reddedilemez…” kuralına yer verilmiştir.
İhale komisyonu tarafından tespit edilen sınır değerin altında teklif sunan … Tem. Bil. İşl. Oto. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının bezelye, bulgur, makarna ve ayçiçek yağı ile ilgili kısmı incelendiğinde, Tebliğ’in aktarılan hükümlerine uygun olarak ticaret borsası fiyatları ile açıklama yapıldığı, örnek yemek menüsünde yer alan ana girdiler dikkate alınarak, bezelye açıklamasında bezelye, bulgur açıklamasında pilavlık bulgur, makarna açıklamasında makarna, ayçiçek yağı açıklamasında ayçiçek yağı ibareleri yer alan fiyatların kullanıldığı görülmüştür. Ticaret borsaları tarafından açıklanan fiyatlarla açıklanan ana girdilere ilişkin olarak, ana girdilerin cins ve teknik şartnamede sayılan tüm niteliklerinin söz konusu fiyat listelerinde ayrıntılı olarak belirlenmesinin mümkün olmadığı, aşırı düşük teklif açıklama sahibi isteklinin üzerinde ihale kalması hâlinde malzemenin niteliklerine ilişkin değerlendirmenin muayene ve kabul aşamasında yapılması gerekmektedir.
Bu itibarla, dava dışı … Tem. Bil. İşl. Oto. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasında bu iddialar yönünden değerlendirme dışı bırakılmasını gerektirecek bir aykırılık olmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin Mahkeme kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin kısmının bozulması ve davanın bu kısmının da reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.