Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/2955 E.  ,  2018/3051 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/2955
Karar No:2018/3051

TEMYİZ EDEN (DAVALI): Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : …
KARŞI TARAF (DAVACI): …
VEKİLİ : …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : Davacı şirket vekili tarafından, … Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı’nca 14/11/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ve davacı şirketin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği ”Yemek Hizmeti Alımı” ihalesi ile ilgili olarak, dava dışı teklif sahibi … Gıda Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde tesis edilen 06/03/2018 tarih ve 2018/… sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; … Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 14/11/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ”Yemek Hizmeti Alımı” ihalesinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi … Gıda A.Ş. üzerinde kaldığı, ikinci avantajlı teklif sahibi olarak davacı şirketin belirlendiği, dava dışı teklif sahibi … Gıda Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin yaptığı şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) 06/03/2018 tarih ve 2018/… sayılı kararı ile davacı şirketin ve … Gıda A.Ş.’nin tekliflerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun (Kanun) 17. maddesinin (b) bendi çerçevesinde ihale dışı bırakılması gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlemesi üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, davalı idarece yapılan değerlendirme sonucunda, ihale üzerine bırakılan … Gıda A.Ş.’nin birim fiyat teklif mektubunun şirket yetkilisi … tarafından, davacı … Gıda Temizlik İnşaat Nakliye Turizm Sanayi Ticaret Limited Şirketinin birim fiyat teklif mektubunun … tarafından imzalandığı ve aralarında hısımlık bağının bulunduğu, iki şirkette de … soy isimli ortakların bulunduğu, güncel şirket adreslerinin ise aynı mahalle aynı sokak olsa da kapı numaralarının birbirinden farklı olduğu, her iki şirkete ait bilanço, gelir ve bilanço bilgileri tablolarının aynı serbest muhasebeci mali müşavir … tarafından imzalandığı, bankalardan gönderilen bilgi ve belgelerden şirketlerin grup limiti dahilinde kredi ve teminat kullanmak, birbirleriyle aynı kredi sözleşmelerinde kefil veya çapraz kefalet olmak gibi ilişkilerinin bulunmadığı ancak dava dışı ihale üzerinde kalan … Gıda A.Ş.’ye ait geçici teminat mektubu ve banka referans mektubunun firma talimatına istinaden … Ticaret A.Ş. İkitelli Şubesinden … adlı kişi tarafından teslim alındığı, davacı şirket … Gıda Temizlik İnşaat Nakliye Turizm Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin teminat ve banka referans mektubunun ise, … Bankası A.Ş. … Şubesinden teslim alan kişinin de … adlı aynı kişi olduğu hususları birlikte değerlendirilerek adı geçen şirketlerin birbirlerine ait teklif bilgilerinden haberdar olabileceği ve rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmuş olabilecekleri gerekçesi ile 4734 sayılı Kanunu’nun 17. maddesinin (b) bendi çerçevesinde belirtilen iki şirketin davaya konu işlem ile ihale dışı bırakıldığı, uyuşmazlıkta; davacı … Gıda Temizlik İnşaat Nakliye Turizm Sanayi Ticaret Limited şirket ile … Gıda Anonim Şirketi’nin teminat mektubu ve banka referans mektubunu aynı kişi bankalardan teslim almışsa da, … Ticaret A.Ş. tarafından davalı idareye gönderilen yazıda ”firma talimatına” istinaden … Gıda Şirketine ait teminat mektubunun ve banka referans mektubunun … tarafından alındığı, davacı şirkete ait teminat mektubunun ise aynı kişi tarafından alınmakla birlikte bunun firma talimatı doğrultusunda yapıldığına ilişkin bir bilginin bulunmadığının bildirildiği, banka referans mektubu ve geçici teminat mektubunun farklı bankalara ait olduğu ve yine bankalardan edinilen bilgi ve belgelerden söz konusu iki şirket arasında grup limiti dahilinde kredi ve teminat kullanmak, birbirleriyle aynı kredi sözleşmelerinde kefil veya çapraz kefalet olmak gibi ilişkilerin bulunmadığı, iki şirketin adresleri aynı mahalle aynı sokak olsa dahi kapı numaralarının farklı olduğu, birim fiyat mektubunu imzalayan kişilerin aynı soy ismine sahip olsalar bile farklı kişiler olduğu, bilanço ve ciroya ilişkin sunulan belgelerin aynı mali müşavir tarafından onaylandığı görülmekle birlikte bir mali müşavirin çok sayıda vergi mükellefine hizmet vermesine yasal bir engel olmadığı, ihaleye 6 adet geçerli teklif sunulduğu ve ihaleye başka şirketlerin katılımını engelleyen dolayısıyla rekabeti engelleyici davranışta bulunulduğunun idarece tespit edilemediği, söz konusu şirketlerin birbirlerine ait teklif bilgilerinden haberdar olduğu hususunun ise; hiç bir tereddüte yer bırakmayacak şekilde somut olarak ortaya konulması gerekirken, konulamadığı, sadece varsayıma dayalı olarak davacı şirketin ihale dışı bırakıldığı, davacı şirketin ihale dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı şirket ile dava dışı ihale üzerinde kalan … Gıda A.Ş.’nin ortakları ve teklif mektuplarını imzalayan yetkilileri arasında hısımlık bağı olduğu, şirketlerin aynı sokakta bulunduğu, mali müşavirlerinin aynı kişi olduğu, teminat mektuplarının aynı kişi tarafından bankalardan alındığı, teminat mektubunda yazan bedel ile teklif edilen bedel arasında organik bağ olduğu, her iki şirketin geçici teminat mektuplarının ve banka referans mektuplarının aynı kişiye teslim edildiğinin sabit olduğu, bu durumda şirketlerin birbirlerinin tekliflerinden habersiz olduklarından söz etmenin mümkün olmadığı, Mahkeme kararında davacı şirkete ait teminat mektubunun aynı kişi tarafından alınasının firma talimatı doğrultusunda yapıldığına ilişkin bir bilginin bulunmadığı ifadeleri yer alsa da şirket ile bağlantısız birine teminat mektubunun teslim edilmeyeceği, teslim işleminin şirket yetkilisine yahut şirket talimatı üzerine yapılacağı, aksi bir durum varsa bunun ispatı gerektiği, ihale üzerinde kalan … A.Ş.’nin ortağı olan …’ün, daha önce davacı şirketinin de ortaklarından olduğu, hisselerinin davacı şirketin ortaklarına devrederek ortaklıktan ayrıldığı, bu durumun 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinin (d) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, her iki şirketin farklı tüzel kişiliğinin bulunduğu, aynı soy adı taşıyan kişilerin ortak oldukları iki farklı şirketin aynı ihaleye katılmalarını engelleyen bir düzenleme olmadığı, …’ün çok kısa bir süre şirket ortaklığında kaldığı, aynı serbest muhasebeci mali müşavir ile çalışmayı yasaklayan herhangi bir yasal düzenlemenin bulunmadığı, geçici teminat mektubunu ve banka referans mektubunu bankadan alan kişinin şirketin değil serbest muhasebeci mali müşavirin çalışanı olduğu, şirket ile ilgisinin bulunmadığı, mali müşavirin çalışanının bankadan geçici teminat mektubunu ve banka referans mektubunu almasının önünde bir engel olmadığı, bu durumun ticari hayatta gayet tabii olduğu, sundukları teminat ve referans mektubu ile … Gıda A.Ş.’nin sunduğu referans ve teminat mektubunun farklı bankalara ait olduğu, teminat bedelinin teklif bedelinin %3’ünden fazla olması sebebiyle teminat mektubundan teklif bedelinin anlaşılmasının mümkün olmadığı, ihale sürecinde rekabetin engellendiği yahut anlaşma yapıldığı yönünde hiçbir soruşturma, emare yahut tespit olmadığı, dava konusu işlemin varsayımlara dayandırıldığı, ekonomik varlıklarını kamu ihalelerine girmek suretiyle sürdürdükleri, Mahkeme kararının bozulması halinde ihalelere katılmaktan yasaklanacakları belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : İhale üzerine bırakılan … Gıda A.Ş. ile davacı şirketin ortaklarının ve birim fiyat teklif mektuplarını imzalayan yetkililerinin aralarında hısımlık bağının bulunduğu, güncel şirket adreslerinin aynı mahalle ve aynı sokakta olduğu, her iki şirkete ait bilanço, gelir ve bilanço bilgileri tablolarının aynı serbest muhasebeci mali müşavir tarafından imzalandığı, her iki şirket adına farklı bankalarca düzenlenen geçici teminat ve banka referans mektuplarının aynı kişi tarafından teslim alındığının sabit olduğu, dava konusu ihalede birbirlerine rakip olan firmaların aynı ihalede sundukları geçici teminat mektubunun ve banka referans mektubunun aynı kişi tarafından teslim alınmasının ticari hayatta tabii karşılanamayacağı, her ne kadar daha sonra ayrılmış olsa da ihale üzerinde kalan … A.Ş.’nin ortağı olan …’ün, daha önce davacı şirketin ortaklarından olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde davacı şirketin 4734 sayılı 17. maddesinin (b) bendi çerçevesinde ihale dışı bırakılması yönünde verilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmadığından, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 01/11/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.