Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/2949 E.  ,  2020/3229 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/2949
Karar No : 2020/3229

DAVACI : … İletişim Hizmetleri A.Ş.
(Eski Unvanı: … İletişim Hizmetleri A.Ş.)
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU : Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun bila tarih ve …sayılı idari işlemi ve bu idari işlemin dayanağı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Ön ödemeli hatlarda kalan bakiyelerin evrensel hizmet geliri olarak kabul edilmesinin hukuken mümkün olmadığı, 5369 sayılı Evrensel Hizmet Kanunu’nda faturasız hatlarda kalan bakiyelerin evrensel hizmet geliri olarak sayılmadığı, ayrıca bu bakiyelerin evrensel hizmet geliri olduğuna ilişkin herhangi bir hüküm bulunmadığı, Anayasa’nın 35. ve 73. maddesine göre böyle bir düzenlemenin ancak ve ancak kanunla yapılabileceği, ağır fonksiyon gaspının olduğu, ön ödemeli hat satışları üzerinden Hazine payı ve evrensel hizmet katkı payı ödendiği, davalı idarenin ise dava konusu işlem ile üzerinde evrensel hizmet katkı payı ödediği değerlerin tamamını evrensel hizmet geliri olarak kaydetmeye çalıştığı, anılan bakiyelerin 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 60. maddesi kapsamında olmadığı, 5809 sayılı Kanun’un 4, 6, ve 12. maddelerinde parasal değerin evrensel hizmet geliri olarak Ulaştırma Bakanlığı’na aktarılmasına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, anılan maddelerde bu konuya ilişkin davalı idareye düzenleme yapma yetkisinin de verilmediği, 5809 sayılı Kanun’un 60. maddesinin 9. fıkrasına göre, tutarın evrensel hizmet geliri olarak kaydedilebilmesi için mevzuata aykırı bir işlem ve eylem nedeniyle işletmeci tarafından ücret tahsil edilmesinin gerektiği, bu durumun davalı idare tarafından tespit edilmiş olması ve haksız tutarın tüketiciye iadesine ilişkin Kurul kararı alınması gerektiği, dava konusu işlemin ise bu kapsamda değerlendirilmeyeceği, olayda, abone tarafından ön ödemeli hatta para yüklemesi, daha sonra da aboneliğini feshetmesi ve iade talebinde bulunmaması durumunun söz konusu olduğu, dolayısıyla şirket tarafından haksız olarak yapılan bir tahsilatın bulunmadığı, haksız ücrete ilişkin tespit ve iadeye ilişkin alınan bir Kurul kararının da bulunmadığı, aboneler tarafından iade almak istemeyenlerin mevcut olduğu, bu durumda davacı şirketin bu iadeyi zorla gerçekleştirmesinin mümkün olmadığı, bakiyesinin ve iade hakkını bildiği hâlde bunu talep etmeyen abone karşısında haksız bir bedel tahsil ettiklerinden bahsedilemeyeceği, 5809 sayılı Kanun’un 60. maddesinin 9. fıkrası dayanak alınarak alınan usul ve esaslarda ön ödemeli abonelerin hesaplarında kalan bakiyelerin iadesine ilişkin bir düzenleme yapılmamasının davalı idare tarafından da anılan bakiyelerin evrensel hizmet geliri olarak değerlendirilmediğini ortaya koyduğu, Anayasa’nın 123. maddesine göre idarenin kanuniliği ilkesi gereğince işlemlerin kanuna dayanması ve kanuna aykırı olmamasının gerektiği, dava konusu işlem sebebiyle … tarih ve … sayılı Kurul kararının yürürlüğünden önce gerçekleşmiş fesih işlemlerini de kapsayacak şekilde geçmişe yürütüldüğü, hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerinin dikkate alınmadığı, … tarih ve … sayılı Kurul kararında yer alan 1 yıllık sürenin … sayılı Kurul kararıyla 2 yıla çıkarıldığı, dolayısıyla 28/05/2017 tarihinde sözleşmesi feshedilen ve bakiyesini iade almayan faturasız hat abonesinin bakiyesinin davacı şirkette saklanmamasının hukuka uygun olduğu ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI : 2018 yılında yapılan çalışmalarda, aboneliği feshedilen ön ödemeli hat kullanan abonelerin hesaplarındaki tutarların ilgili mevzuatta belirtilen sürelerde abonelere iade edilmediği ve bu tutarların haksız bir şekilde hâlen işletmecilerin uhdesinde kaldığının anlaşıldığı, tüketici hak ve menfaatini koruyan ve kamu yararını gözeten 5809 sayılı Kanun’un 60. maddesi ve … sayılı Kurul kararı çerçevesinde bir düzenleme yapıldığı, evrensel hizmet geliri olmadığına ilişkin davacı iddialarının anlaşılamadığı, söz konusu düzenlemenin 5809 sayılı Kanun’un 60. maddesinin 9. fıkrasına göre yapıldığı, 5809 sayılı Kanun’un 12. maddesine göre tüketici hak ve menfaatlerine uygun olarak işlemin tesis edildiği, bu Kurul kararı ile amaçlananın, işletmeciler uhdesinde kalarak işletmecilerin haksız zenginleşmesine sebep olunması değil, nihai olarak tüketiciye yatırım yapılmak üzere evrensel hizmet fonuna aktarılmasını sağlamak olduğu, 5369 sayılı Kanun kapsamında aktarılacak tutarların kullanılmasında, elektronik haberleşme hizmeti bulunmayan özellikle kırsal alandaki tüketicilerin elektronik haberleşme hizmetlerine erişiminin sağlanacağı, söz konusu tutarların kamu yararı ve kamu hizmetinin sağlanması için kullanılacağı, 6502 sayılı Kanun ve Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliği’nin, fesih hâlinde bakiye alacakların 15 gün içinde hak sahiplerine iade edilmesi gerektiğine yönelik hükümlerine rağmen, bu tutarların davacı işletmecinin uhdesinde kalmasının hukuka aykırılık teşkil edeceği, idarenin kanuniliği ilkesine uygun olarak işlemin gerçekleştirildiği, davacının iddiasının doğru olmadığı, kararın geçmişle bir ilgisinin bulunmadığı, henüz iadesi gerçekleşmemiş tutarların yeni bir idari işlemle iade yöntemlerinin belirlenmesi, abonelere iade edilememesi hâlinde ise evrensel hizmet geliri olarak ilgili Bakanlığa aktarılmasının, tamamlanmamış hukuki işlemler için geriye yürüme kuralının ihlâli niteliği taşımadığı, Anayasa’nın 172. maddesi ve 5809 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında usul ve esasların düzenlendiği, şirketin, sözleşmesini feshetmiş ve bakiyesini iade almamış faturasız hat abonesinin bakiyesini, sözleşmesel ilişkiler ve genel
hukuk kuralları kapsamında saklamasının gerektiği, düzenlemenin 6098 sayılı Kanun’a uygun yapıldığı savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …’UN DÜŞÜNCESİ : Dava; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun bila tarih ve …sayılı işlemi ile bu işlemin “ilgi” bölümünde yer alan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
Dava dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler dikkate alınarak davacının iptal istemi, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemi yönünden anılan kararın 1 ve 2 numaralı maddeleri ile sınırlı olarak incelenmiştir.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 4. maddesinde, elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması ile tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi ilkelerinin göz önüne alınacağı belirtilmiş olup, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun görev ve yetkilerinin düzenlendiği 6. maddesinin (a) bendinde, elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak; (g) bendinde, elektronik haberleşme ile ilgili olarak Bakanlığın strateji ve politikalarını dikkate alarak, yetkilendirme, tarifeler, erişim, geçiş hakkı, numaralandırma, spektrum yönetimi, telsiz cihaz ve sistemlerini kurma ve kullanma izni verilmesi, spektrumun izlenmesi ve denetimi, piyasa gözetimi ve denetimi de dâhil gerekli düzenlemeler ile denetlemeleri yapmak; (j) bendinde, kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak; (ş) bendinde, elektronik haberleşme sektörüne yönelik olarak, milli güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amacıyla mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak; (v) bendinde, bu Kanunla verilen görevlere ilişkin yönetmelik, tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmak Kurum’un görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. Kanun’un 12. maddesinde, Kurum’un işletmecilere tüketicinin korunması amacıyla mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirebileceği belirlenmiş; 32. maddesinin 3. fıkrasında, Kurum’un işletmeci numara taşınabilirliği kapsamında tüketicilerin korunması ve anılan hizmetten en iyi koşullarda faydalanabilmelerini sağlamak amacıyla gerekli her türlü tedbiri alacağı; 48. maddesinde ise, Kurumun, elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanan tüketici ve son kullanıcıların, hizmetlere eşit koşullarda erişebilmesine ve hak ve menfaatlerinin korunmasına yönelik usul ve esasları belirleyeceği; 49. maddesinin 1. fıkrasında, Kurumun, son kullanıcı ve tüketicilerin azami faydayı elde edebilmeleri ve hizmetlerin şeffaflık ilkesine uygun olarak sunulabilmesi için hizmet seçenekleri, hizmet kalitesi, tarifeler ile tarife paketlerinin yayımlanmasına ve benzer hususlarda abonelerin bilgilendirilmesine yönelik olarak işletmecilere yükümlülükler getirebileceği; aynı maddenin 2. fıkrasında da, işletmecilerin, özellikle hizmetler arasında seçim yapılırken ve abonelik sözleşmesi kurulurken tüketicilerin karar vermelerinde etkili olabilecek hususlar ile dürüstlük kuralı gereğince bilgilendirilmelerinin gerekli olduğu her durumda talep olmaksızın tüketicileri bilgilendireceği kurala bağlanmıştır.
Aktarılan hükümlerden, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun sektörde rekabetin sağlanması ve tüketicilerin haklarının korunmasına yönelik olarak görev alanına giren gerekli her türlü tedbiri alabileceği anlaşılmaktadır.
6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 52. maddesinin 5. fıkrasında, “Satıcı veya sağlayıcı, fesih bildiriminin hüküm ifade etmesinden itibaren on beş gün içinde tüketici tarafından ödenmiş olan ücretin geri kalan kısmını kesinti yapmaksızın iade etmekle yükümlüdür. ” hükmü yer almaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, Kurul’un … tarih ve … sayılı kararıyla, çeşitli nedenlerle aboneliği feshedilen ön ödemeli abonelerin hesaplarında kalan kontör/TL için, abonelere geri alma hakkı tanınması ve işletmeci tarafından abonenin tercihine sunulan kararda belirtilen seçeneklerden birinin 1 ay içerisinde işletmeciye bildirilmesi akabinde tercih edilen geri ödemenin 15 gün içerisinde yerine getirilmesine, Kurul kararında sayılan hususlara ilişkin olarak gerekli çalışmaların işletmecilerce en geç 01/04/2010 tarihine kadar tamamlanarak söz konusu tarihten itibaren uygulamaya geçirilmesine karar verildiği; daha sonra Kurul’un … tarih ve … sayılı kararıyla, … tarih ve … sayılı Kurul kararının GSM işletmecileri tarafından uygulamaya geçirilebilmesi açısından 6 ay süre verilmesi hususuna karar verildiği; nihayet Kurul’un … tarih ve … sayılı kararı ile de, çeşitli nedenlerle aboneliği feshedilen ön ödemeli abonelerin hesaplarında kalan bakiye için geri alma hakkı, iade talebinde bulunulmaması hâlinde 1 yıl süreyle işletmeci bünyesinde saklanması ve yeniden abone olunduğunda kullandırılması hakkı ile kalan bakiyenin ödeneceğine ilişkin bilgilendirme haklarının 01/10/2010 tarihinden itibaren başlayacak olmasına, gerekli çalışmaların işletmecilerce en geç 01/01/2011 tarihinden itibaren tamamlanması akabinde bu hakların talep edilmeye başlanabileceğine karar verildiği; anılan kararın ve bu karar uyarınca tesis edilen işlemin iptali istemiyle açılan davada Danıştay Onüçüncü Dairesinin 27/12/2017 tarih ve E: 2011/633, K: 2017/4353 sayılı kararıyla; “Kurul’un … tarih ve … sayılı kararında, aboneliği feshedilen ön ödemeli abonelerin hesaplarında kalan kontör/TL için abonelere geri alma hakkı tanındığı, bu nedenle, sözleşmenin feshi hâlinde 27.01.2010 tarihinden itibaren söz konusu hakkın doğduğu, hakkın talep edilebilir olması için ise, gereken teknik çalışmanın 01.04.2010 tarihine kadar bitirilmesi ve bu tarihten sonra uygulamaya geçilmesine karar verildiği, dava konusu Kurul kararıyla ise tüketicilerin söz konusu hakkının 01.10.2010 tarihinden itibaren başlayacağı ve 01.01.2011 tarihinden itibaren de talep edilebilir hâle getirilmesi karara bağlandığından, sözleşmesi feshedilen abonelerin 01.10.2010 tarihinden önce hesaplarında kalan bakiye kontör/TL’nin geri alınamayacağı sonucu ortaya çıkmaktadır.
Ancak, elektronik haberleşme sektörünün özellikleri, hizmetin sunulmasında tabi olunan genel ilkelerle birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu Kurul kararının 27.01.2010 tarihi ile 01.10.2010 tarihi arasında geri alma hakkı doğan abonelere ödeme yapan işletmeciler bakımından rekabete aykırı sonuçlar doğurduğu, öte yandan tüketicilerin menfaatlerini zedelediği sonucuna ulaşılmıştır.
Davalı idare tarafından, söz konusu Kurul kararlarından önce mevzuatta ön ödemeli hat sahibi abonelerin sözleşmesini feshetmesi hâlinde kalan bakiyenin abonelere iadesine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı ileri sürülmekte ise de, 27.01.2010 tarihli kararla tüketicilere bu hak sağlandıktan sonra, anılan hakkın (belirli bir süreyi kapsayanlar bakımından) herhangi bir somut ve geçerli nedene dayanmaksızın ilgililer aleyhine değiştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu itibarla, 27.01.2010 tarihli Kurul kararının getiriliş amacına aykırı olarak tüketicilerin aleyhine düzenlemeler içeren ve sektör işletmecileri arasında rekabete aykırı sonuçlar doğuran dava konusu … tarih ve … sayılı Kurul kararının, ön ödemeli abonelerin hesaplarında kalan bakiye TL/kontörün geri alınması ve buna bağlı haklarının 01.10.2010 tarihinden itibaren başlayacak olmasına ilişkin kısmının ve bu karara dayalı olarak tesis edilen … tarih ve … sayılı Kurum işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.” gerekçesiyle dava konusu Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara dayalı olarak tesis edilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu işleminin iptaline karar verilmesi üzerine, yargı kararının gereğinin yerine getirilmesi ve … tarih ve … sayılı Kurul kararının anılan yargı kararı çerçevesinde güncellenmesi amacıyla ön ödemeli hatlarda kalan TL’nin iadesi ya da kullanımına ilişkin … tarih ve … sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu Kararının alındığı anlaşılmaktadır.
Anılan Kurul kararının 2. maddesinde; “Çeşitli nedenlerle aboneliği feshedilen ön ödemeli abonelerin hesaplarında kalan bakiye için abonelere geri alma hakkı tanınması, asgari SMS olmak üzere elektronik posta, arama, sesli yanıt sistemi gibi yöntemler ile ücretsiz olarak kalan bakiye bilgisi ve kendisine geri ödeneceği konusunda bilgilendirilmesi, kalan bakiyenin feshi müteakip onbeş (15) gün içinde işletmeci tarafından aboneye iade edilmesi, 3. maddesinde ise; “Onbeş (15) gün içinde geri ödemenin yapılmaması halinde, a) Posta masrafını aşan tutarlar için tüketicinin bilinen en son adresine posta yolu ile gerekli bilgilendirme yapılması, b) Feshi müteakip iki (2) yıl içerisinde abonelerin işletmeciye başvurması durumunda aboneye kalan bakiyenin iade edilmesi, c) Bu maddenin (b) fıkrası kapsamında abonenin işletmeciye başvuru yapmaması halinde, feshi müteakip iki (2) yıl içerisinde aynı işletmeciye yeniden abone olunması durumunda kalan bakiyenin kullandırılması”; 4. maddesinde ise, “Bu Kurul Kararının ikinci (2) maddesi kapsamında yapılacak olan kalan bakiyelerin iadesinin Borç ve Alacak Bilgilerinin Sorgulanmasına İlişkin Usul ve Esaslara uygun olarak yapılması”na karar verilmiş, yine aynı Karar kapsamında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararı da kaldırılmıştır.
7061 sayılı Yasanın 99. maddesi ile 5809 sayılı Yasanın 60. maddesine eklenen 9. fıkrada; “İşletmecinin tüketicilerden haksız olarak ücret tahsil ettiğinin tespiti hâlinde, idari yaptırım uygulama hakkı saklı kalmak kaydıyla, işletmeci bu tutarları tüketicilere iade etmekle yükümlüdür. İadeye ilişkin kararın Kurum tarafından işletmeciye tebliğ edildiği tarihten itibaren iki yıl içerisinde işletmecinin tüketiciye ulaşamaması veya Kurum tarafından haklı görülen herhangi bir nedenle işletmeci tarafından iadelerin gerçekleştirilememesi halinde, bu iade bedelleri evrensel hizmet gelirleri olarak genel bütçeye gelir kaydedilmek üzere Bakanlığın merkez muhasebe birimi hesabına yatırılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir.” kuralı yer almaktadır.
Öte yandan, 5809 sayılı Kanun’a dayanılarak çıkarılan ve 28.07.2010 tarih ve 27655 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan mülga Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği’nin 18. maddesinin 8. fıkrasında da, aboneden daha önce alınan depozito, avans gibi ücretler veya abone alacakları var ise, mahsuplaşmayı müteakip kalan tutarın on beş gün içerisinde işletmeci tarafından aboneye iade edileceği belirtilmiş; 28/10/2017 tarih ve 30224 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliği’nin 23. maddesinin 6. fıkrasında ise, fesih durumunda aboneden daha önce alınan depozito, avans gibi ücretler veya abone alacakları var ise, mahsuplaşmayı müteakip kalan tutarın on beş gün içinde işletmeci tarafından aboneye iade edileceği yönünde düzenleme yapılmıştır.
Dosya içeriğinden; Kurumca 2018 yılında yapılan çalışmalarda, mevzuatta yer alan hükümlerin aksine, aboneliği feshedilen ön ödemeli hat kullanan abonelerin hesaplarındaki tutarların ilgili mevzuatta belirtilen sürelerde abonelere iade edilmediği ve bu tutarların haksız bir şekilde halen işletmecilerin uhdesinde kaldığının anlaşılması üzerine, dava konusu Kurul Kararı ile;
“…….
1. Çeşitli nedenlerle aboneliği feshedilen ön ödemeli abonelerin hesaplarında kalan bakiyenin … tarih ve … sayılı Kurul Kararı kapsamında iki (2) yıl içerisinde aboneye iade edilmemesi durumunda; işletmeci nezdinde haksız olarak tutulan tutarların, bahsi geçen iki (2) yıllık sürenin bitimini müteakip en geç otuz (30) gün içinde işletmeci tarafından EHK’nın 60. maddesinin dokuzuncu fıkrası kapsamında evrensel hizmet geliri olarak aktarılması,
2. İş bu Kurul Kararının tebliğ tarihi itibariyle herhangi bir nedenle geri ödemesi gereçekleştirilememiş ön ödemeli aboneliklerdeki kalan tutarların iadesi için;
a) … tarih ve … sayılı Kurul Kararı kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesi,
b) Bu maddesin (a) bendi kapsamında iadenin gerçekleştirilememesi halinde; işletmeci nezdinde haksız olarak tutulan tutarın bahsi geçen iki (2) yıllık sürenin bitimini müteakip en geç otuz (30) gün içinde işletmeci tarafından EHK’nın 60. maddesinin dokuzuncu fıkrası kapsamında evrensel hizmet geliri olarak aktarılması ve işlem sonucundan Kuruma bilgi verilmesi …..” ne karar verilmiştir.
Görüldüğü üzere yapılan bu düzenlemeler ile, öncelikle abonelik sözleşmesinin feshi nedeniyle tüketicilerin hakkı olan ancak işletmecilerin uhdesinde bulunan tutarların hak sahiplerine iade edilmesi hedeflenmiş ve işletmecilere 5809 sayılı Yasanın 12. maddesi kapsamında bazı yükümlülükler getirilmiş olup, işletmeciler tarafından tüm çabalara rağmen iki yılın sonunda hak sahiplerine iadesi yapılamayan tutarların ise, 5809 sayılı Yasanın 60. maddesinin 9. fıkrasındaki düzenleme gereğince Bakanlığa aktarılması amaçlanmıştır.
Söz konusu Kurul Kararı ile, öncelikli olarak tüketici menfaatleri ile kamu yararının gözetildiği dikkate alındığında, 5809 sayılı Yasanın 6. maddesi kapsamında tüketici hak ve menfaatlerini korumakla görevlendirilen Kurumun karar organı olan Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce duruşma için taraflara önceden bildirilen 17/11/2020 tarihinde, davacı vekili Av. …’ın ve davalı idare vekili Av. …’ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul)’nun … tarih ve … sayılı kararıyla, çeşitli nedenlerle aboneliği feshedilen ön ödemeli abonelerin hesaplarında kalan kontör/TL için abonelere geri alma hakkı tanınması ve işletmeci tarafından abonenin tercihine sunulan kararda belirtilen seçeneklerden birinin 1 ay içerisinde işletmeciye bildirilmesi, akabinde tercih edilen geri ödemenin 15 gün içerisinde yerine getirilmesine, Kurul kararında sayılan hususlara ilişkin olarak gerekli çalışmaların işletmecilerce en geç 01/04/2010 tarihine kadar tamamlanarak söz konusu tarihten itibaren uygulamaya geçirilmesine karar verildiği; daha sonra Kurul’un … tarih ve … sayılı kararıyla, … tarih ve … sayılı Kurul kararının GSM işletmecileri tarafından uygulamaya geçirilebilmesi açısından 6 ay süre verilmesi hususuna karar verildiği; nihayet Kurul’un … tarih ve … sayılı kararı ile de, çeşitli nedenlerle aboneliği feshedilen ön ödemeli abonelerin hesaplarında kalan bakiye için geri alma hakkı, iade talebinde bulunulmaması hâlinde 1 yıl süreyle işletmeci bünyesinde saklanması ve yeniden abone olunduğunda kullandırılması hakkı ile kalan bakiyenin ödeneceğine ilişkin bilgilendirme haklarının 01/10/2010 tarihinden itibaren başlayacak olmasına, gerekli çalışmaların işletmecilerce en geç 01/01/2011 tarihinden itibaren tamamlanması akabinde bu hakların talep edilmeye başlanabileceğine karar verildiği; anılan kararın ve bu karar uyarınca tesis edilen işlemin iptali istemiyle açılan davada, Dairemizin 27/12/2017 tarih ve E:2011/633, K:2017/4353 sayılı kararıyla, “Kurul’un … tarih ve … sayılı kararında, aboneliği feshedilen ön ödemeli abonelerin hesaplarında kalan kontör/TL için abonelere geri alma hakkı tanındığı, bu nedenle, sözleşmenin feshi hâlinde 27/01/2010 tarihinden itibaren söz konusu hakkın doğduğu, hakkın talep edilebilir olması için ise, gereken teknik çalışmanın 01/04/2010 tarihine kadar bitirilmesi ve bu tarihten sonra uygulamaya geçilmesine karar verildiği, dava konusu Kurul kararıyla ise tüketicilerin söz konusu hakkının 01/10/2010 tarihinden itibaren başlayacağı ve 01/01/2011 tarihinden itibaren de talep edilebilir hâle getirilmesi karara bağlandığından, sözleşmesi feshedilen abonelerin 01/10/2010 tarihinden önce hesaplarında kalan bakiye kontör/TL’nin geri alınamayacağı sonucu ortaya çıkmaktadır.
Ancak, elektronik haberleşme sektörünün özellikleri, hizmetin sunulmasında tabi olunan genel ilkelerle birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu Kurul kararının 27/01/2010 tarihi ile 01/10/2010 tarihi arasında geri alma hakkı doğan abonelere ödeme yapan işletmeciler bakımından rekabete aykırı sonuçlar doğurduğu, öte yandan tüketicilerin menfaatlerini zedelediği sonucuna ulaşılmıştır.
Davalı idare tarafından, söz konusu Kurul kararlarından önce mevzuatta ön ödemeli hat sahibi abonelerin sözleşmesini feshetmesi hâlinde kalan bakiyenin abonelere iadesine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı ileri sürülmekte ise de, 27/01/2010 tarihli kararla tüketicilere bu hak sağlandıktan sonra, anılan hakkın (belirli bir süreyi kapsayanlar bakımından) herhangi bir somut ve geçerli nedene dayanmaksızın ilgililer aleyhine değiştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu itibarla, 27/01/2010 tarihli Kurul kararının getiriliş amacına aykırı olarak tüketicilerin aleyhine düzenlemeler içeren ve sektör işletmecileri arasında rekabete aykırı sonuçlar doğuran dava konusu … tarih ve … sayılı Kurul kararının, ön ödemeli abonelerin hesaplarında kalan bakiye TL/kontörün geri alınması ve buna bağlı haklarının 01/10/2010 tarihinden itibaren başlayacak olmasına ilişkin kısmının ve bu karara dayalı olarak tesis edilen …tarih ve … sayılı Kurum işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.” gerekçesiyle … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile bu karara dayalı olarak tesis edilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu işleminin iptaline karar verilmesi üzerine, yargı kararının gereğinin yerine getirilmesi ve … tarih ve … sayılı Kurul kararının anılan yargı kararı çerçevesinde güncellenmesi amacıyla ön ödemeli hatlarda kalan TL’nin iadesi ya da kullanımına ilişkin … tarih ve … sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararı alınmıştır.
Anılan Kurul kararının 2. maddesinde, “Çeşitli nedenlerle aboneliği feshedilen ön ödemeli abonelerin hesaplarında kalan bakiye için abonelere geri alma hakkı tanınması, asgari SMS olmak üzere elektronik posta, arama, sesli yanıt sistemi gibi yöntemler ile ücretsiz olarak kalan bakiye bilgisi ve kendisine geri ödeneceği konusunda bilgilendirilmesi, kalan bakiyenin feshi müteakip onbeş (15) gün içinde işletmeci tarafından aboneye iade edilmesi”; 3. maddesinde ise, “Onbeş (15) gün içinde geri ödemenin yapılmaması hâlinde, a) Posta masrafını aşan tutarlar için tüketicinin bilinen en son adresine posta yolu ile gerekli bilgilendirme yapılması, b) Feshi müteakip iki (2) yıl içerisinde abonelerin işletmeciye başvurması durumunda aboneye kalan bakiyenin iade edilmesi, c) Bu maddenin (b) fıkrası kapsamında abonenin işletmeciye başvuru yapmaması hâlinde, feshi müteakip iki (2) yıl içerisinde aynı işletmeciye yeniden abone olunması durumunda kalan bakiyenin kullandırılması”; 4. maddesinde ise, “Bu Kurul Kararının ikinci (2) maddesi kapsamında yapılacak olan kalan bakiyelerin iadesinin Borç ve Alacak Bilgilerinin Sorgulanmasına İlişkin Usul ve Esaslara uygun olarak yapılması”na karar verilmiş, yine aynı Karar kapsamında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararı da kaldırılmıştır.
Kurumca 2018 yılında yapılan çalışmalarda, mevzuatta yer alan hükümlerin aksine, aboneliği feshedilen ön ödemeli hat kullanan abonelerin hesaplarındaki tutarların ilgili mevzuatta belirtilen sürelerde abonelere iade edilmediği ve bu tutarların haksız bir şekilde hâlen işletmecilerin uhdesinde kaldığının anlaşılması üzerine, dava konusu Kurul kararı ile;
“1. Çeşitli nedenlerle aboneliği feshedilen ön ödemeli abonelerin hesaplarında kalan bakiyenin … tarih ve … sayılı Kurul kararı kapsamında iki (2) yıl içerisinde aboneye iade edilmemesi durumunda; işletmeci nezdinde haksız olarak tutulan tutarların, bahsi geçen iki (2) yıllık sürenin bitimini müteakip en geç otuz (30) gün içinde işletmeci tarafından EHK’nın 60. maddesinin dokuzuncu fıkrası kapsamında evrensel hizmet geliri olarak aktarılması,
2. İş bu Kurul kararının tebliğ tarihi itibarıyla herhangi bir nedenle geri ödemesi gerçekleştirilememiş ön ödemeli aboneliklerdeki kalan tutarların iadesi için;
a) … tarih ve … sayılı Kurul kararı kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesi,
b) Bu maddenin (a) bendi kapsamında iadenin gerçekleştirilememesi halinde; işletmeci nezdinde haksız olarak tutulan tutarın bahsi geçen iki (2) yıllık sürenin bitimini müteakip en geç otuz (30) gün içinde işletmeci tarafından EHK’nın 60. maddesinin dokuzuncu fıkrası kapsamında evrensel hizmet geliri olarak aktarılması ve işlem sonucundan Kuruma bilgi verilmesi …..” kararı verilmiş, anılan Kurul kararı ile Kurum’un E:48533 sayılı işleminin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 4. maddesinde, elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması ile tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi ilkelerinin göz önüne alınacağı belirtilmiş olup, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun görev ve yetkilerinin düzenlendiği 6. maddesinin (a) bendinde, elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak; (g) bendinde, elektronik haberleşme ile ilgili olarak Bakanlığın strateji ve politikalarını dikkate alarak, yetkilendirme, tarifeler, erişim, geçiş hakkı, numaralandırma, spektrum yönetimi, telsiz cihaz ve sistemlerini kurma ve kullanma izni verilmesi, spektrumun izlenmesi ve denetimi, piyasa gözetimi ve denetimi de dâhil gerekli düzenlemeler ile denetlemeleri yapmak; (j) bendinde, kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak; (ş) bendinde, elektronik haberleşme sektörüne yönelik olarak, milli güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amacıyla mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak; (y) bendinde, bu Kanunla verilen görevlere ilişkin yönetmelik, tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmak Kurum’un görev ve yetkileri arasında sayılmış; 12. maddesinde, Kurum’un işletmecilere tüketicinin korunması amacıyla mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirebileceği belirlenmiş; 32. maddesinin 3. fıkrasında, Kurum’un işletmeci numara taşınabilirliği kapsamında tüketicilerin korunması ve anılan hizmetten en iyi koşullarda faydalanabilmelerini sağlamak amacıyla gerekli her türlü tedbiri alacağı; 48. maddesinde ise, Kurumun, elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanan tüketici ve son kullanıcıların, hizmetlere eşit koşullarda erişebilmesine ve hak ve menfaatlerinin korunmasına yönelik usul ve esasları belirleyeceği; 49. maddesinin 1. fıkrasında, Kurumun, son kullanıcı ve tüketicilerin azami faydayı elde edebilmeleri ve hizmetlerin şeffaflık ilkesine uygun olarak sunulabilmesi için hizmet seçenekleri, hizmet kalitesi, tarifeler ile tarife paketlerinin yayımlanmasına ve benzer hususlarda abonelerin bilgilendirilmesine yönelik olarak işletmecilere yükümlülükler getirebileceği; aynı maddenin 2. fıkrasında da, işletmecilerin, özellikle hizmetler arasında seçim yapılırken ve abonelik sözleşmesi kurulurken tüketicilerin karar vermelerinde etkili olabilecek hususlar ile dürüstlük kuralı gereğince bilgilendirilmelerinin gerekli olduğu her durumda talep olmaksızın tüketicileri bilgilendireceği kurala bağlanmıştır.
05/12/2017 tarih ve 30261 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7061 sayılı Bazı Vergi Kanunları ile Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 99. maddesi ile 5809 sayılı Kanun’un 60. maddesine eklenen 9. fıkrada, “İşletmecinin tüketicilerden haksız olarak ücret tahsil ettiğinin tespiti hâlinde, idari yaptırım uygulama hakkı saklı kalmak kaydıyla, işletmeci bu tutarları tüketicilere iade etmekle yükümlüdür. İadeye ilişkin kararın Kurum tarafından işletmeciye tebliğ edildiği tarihten itibaren iki yıl içerisinde işletmecinin tüketiciye ulaşamaması veya Kurum tarafından haklı görülen herhangi bir nedenle işletmeci tarafından iadelerin gerçekleştirilememesi hâlinde, bu iade bedelleri evrensel hizmet gelirleri olarak genel bütçeye gelir kaydedilmek üzere Bakanlığın merkez muhasebe birimi hesabına yatırılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir.” kuralı yer almaktadır.
7061 sayılı Kanun’un 99. maddesinin gerekçesinde, “İşletmecinin tüketicilerden haksız olarak ücret tahsil ettiğinin tespiti hâlinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından bu ücretlerin abonelere iadesine karar verilebilmektedir. Söz konusu iade sürecinde, işletmecilerin aboneye ulaşamaması sebebiyle iadenin gerçekleşmediği durumlar ortaya çıkabilmektedir. Madde ile, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 60’ncı maddesinde yapılan düzenlemeyle belirlenen süre sonunda iadesi sağlanamayan tutarların evrensel hizmet gelirleri olarak genel bütçeye gelir kaydedilmek üzere Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığına aktarımı sağlanmaktadır. Ayrıca tüm Kurum alacakları için olası fazla ödemeler için gelecek dönemlerde mahsup yönetiminin belirlenmesi sağlanmaktadır.” açıklamasına yer verilmiştir.
5809 sayılı Kanun’a dayanılarak çıkarılan ve 28/07/2010 tarih ve 27655 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan mülga Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği’nin 18. maddesinin 8. fıkrasında da, aboneden daha önce alınan depozito, avans gibi ücretler veya abone alacakları var ise, mahsuplaşmayı müteakip kalan tutarın on beş gün içerisinde işletmeci tarafından aboneye iade edileceği; 28/10/2017 tarih ve 30224 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliği’nin 23. maddesinin 6. fıkrasında ise, fesih durumunda aboneden daha önce alınan depozito, avans gibi ücretler veya abone alacakları var ise, mahsuplaşmayı müteakip kalan tutarın on beş gün içinde işletmeci tarafından aboneye iade edileceği kuralına yer verilmiştir.
28/11/2013 tarih ve 28835 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’un 52. maddesinin 5. fıkrasında, “Satıcı veya sağlayıcı, fesih bildiriminin hüküm ifade etmesinden itibaren on beş gün içinde tüketici tarafından ödenmiş olan ücretin geri kalan kısmını kesinti yapmaksızın iade etmekle yükümlüdür.” kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kurallardan, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun elektronik haberleşme sektöründe tüketicilerin haklarının korunmasına yönelik olarak görev alanına giren gerekli her türlü tedbiri alabileceği, işletmecinin tüketicilerden haksız olarak ücret tahsil ettiğinin tespit edildiği durumlarda, işletmecinin bu tutarları tüketicilere iade etmesinin gerektiği, iadeye ilişkin kararın Kurum tarafından işletmeciye tebliğ edildiği tarihten itibaren iki yıl içerisinde işletmecinin tüketiciye ulaşamaması veya Kurum tarafından haklı görülen herhangi bir nedenle işletmeci tarafından iadelerin gerçekleştirilememesi durumunda, bu iade bedellerinin evrensel hizmet gelirleri olarak genel bütçeye gelir kaydedilmek üzere Bakanlığın merkez muhasebe birimi hesabına yatırılacağı anlaşılmaktadır.
Bu kapsamda hazırlanan dava konusu Kurul kararında, çeşitli nedenlerle aboneliği feshedilen ön ödemeli abonelerin hesaplarında kalan bakiyenin … tarih ve … sayılı Kurul kararı kapsamında iki yıl içerisinde aboneye iade edilmemesi hâli ile dava konusu Kurul kararının tebliğ tarihi itibarıyla herhangi bir nedenle geri ödemesi gerçekleştirilememiş ön ödemeli aboneliklerdeki kalan tutarların iadesi için … sayılı Kurul kararı kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesi üzerine iadenin gerçekleştirilememesi hâlinde, işletmeci nezdinde haksız olarak tutulan tutarın iki yıllık sürenin bitimini müteakip en geç otuz gün içinde işletmeci tarafından evrensel hizmet geliri olarak aktarılacağına yer verilmiştir.
Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliği’nde yer alan aboneliğin feshinde alacakların 15 günde abonenin talebi olmaksızın iade edilmesi gerektiği kuralına rağmen söz konusu tutarların işletmeciler tarafından iade edilmediği ve mevzuata aykırı olarak “haksız” bir şekilde işletmeci uhdesinde kaldığı, söz konusu tutarların ilgili Bakanlığa aktarımından sonra tüketici lehine yatırım yapılmak üzere kamu yararı ve kamu hizmeti işinde kullanılacağı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında 5809 sayılı Kanun’a aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
İdarî işlemlerin geriye yürümezliği ilkesinin temelinde hukuki güvenlik ilkesi vardır. Hukukî güvenlikten bahsedilebilmesi için öncelikle hukuk kurallarının öngörülebilir olması gerekir. Geriye yürüyen bir kuralın öngörülebilir ve belirli olduğunu kabul etmek ise zaman kavramını hiçe saymak anlamına gelir. Bu anlamda hukuki güvenlik ilkesi, tamamlanmış olay ve hukuki ilişkilere yeni kuralın uygulanmasını yasaklar. Dolayısıyla, olay ve hukukî ilişkilerin tamamlanmış olup olmaması bu noktada önem arzetmektedir.
Her ne kadar davacı tarafından dava konusu işlemin geriye yürümezlik ilkesine aykırı olduğu iddia edilmişse de, … tarih ve … sayılı Kurul kararında, fesih hâlinde abone hesaplarında kalan bakiyenin abonelere iadesine ilişkin kurala yer verildiği, bu kurala rağmen henüz iadesi gerçekleşmemiş tutarların olduğu, dolayısıyla bu kapsamda yeni bir idarî işlemle iade usûllerinin belirlenmesi, söz konusu tutarların iki yıl içerisinde abonelere iade edilememesi hâlinde ise evrensel hizmet geliri olarak ilgili Bakanlığa aktarılması, tamamlanmamış, başka bir anlatımla henüz süreci devam eden hukukî işlemlere yönelik olduğundan, hukukî güvenlik ilkesi bağlamında geriye yürümezlik ilkesi ihlâl edilmemiştir.
Davacının diğer iddiaları dava konusu düzenleyici Kurul kararı ve bireysel işlemi kusurlandırıcı mahiyette değildir.
Bu itibarla, tüketici haklarının korunması görevi kapsamında, 5809 sayılı Kanun’un 60. maddesinin 9. fıkrası gereğince tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ….-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 18/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.