Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2018/2925 E. , 2018/2378 K.Hakan
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/2925
Karar No:2018/2378
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …
VEKİLLERİ : …
MÜDAHİL
(DAVALI İDARE YANINDA) : …
VEKİLİ : …
İSTEMİN KONUSU : …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ : …
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü (DSİ) Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı’nca 17.08.2017 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “…” ihalesine ilişkin alınan ve 18.08.2017 tarih ve … sayılı işlem ile bildirilen İhale Komisyonu kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: … İdare Mahkemesi, … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 04.01.2018 tarih ve E:2017/2603, K:2018/49 sayılı bozma kararı üzerine yapılan inceleme sonucu, davanın süresi içinde açılmadığına yönelik usuli itirazı geçerli bulmayarak işin esasını incelemiş; davacının, ”ihaleye … İnşaat Taahhüt Tic. Ltd. Şti. davet edilmiş olmasına rağmen teklif aşamasında davet edilmeyen … San. ve Tic. Ltd. Şti. ile iş ortaklığı oluşturmak suretiyle teklif sunulduğu ve ihalenin bu iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, böyle bir usulün mümkün olamayacağı'” yolundaki iddiası yönünden, davaya konu ihaleye ait idari şartnamede birden fazla gerçek veya tüzel kişinin iş ortaklığı oluşturmak suretiyle ihaleye teklif verebileceğinin düzenlendiği, böylece ön yeterlik listesinde yer alan, ancak ihaleye davet edilmeyen bir isteklinin ihaleye davet edilen diğer bir istekli ile ihaleye teklif sunmasına olanak tanındığı, uygulamada ortaya çıkan bu usule engel herhangi bir yasal düzenlemenin de mevcut olmadığının anlaşıldığı; ”ihale üzerinde bırakılan … İnşaat Taahhüt Tic. Ltd. Şti.-… İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının ihale kapsamında sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin idari şartnameye göre aranan benzer işe uygun olmadığı, belge tutarının asgari yeterlik kriterini taşımadığı, herhangi bir ayrıştırma yapılmaksızın belge tutarının tamamının kabul edildiği” yolundaki iddiası yönünden, ihale üzerinde bırakılan müdahil İş Ortaklığı tarafından benzer işe ilişkin iş deneyim belgesi olarak, … ihale kayıt numaralı … Yeni Arkeoloji Müzesi Yapımı İşi” ihalesi kapsamında … İnşaat Taahhüt Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenen 25.02.2016 tarih ve … sayılı iş deneyim belgesi ile yine aynı iş kapsamında … San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ortağı … adına düzenlenen 25.02.2016 tarih ve … sayılı iş denetleme belgesinin sunulduğu, belgenin ”uygulanan yapı tekniği” kısmında ”Yığma, kârgir, çelik ve restorasyon işi” yazıldığı ihaleyi yapan idarece belgelerde yer alan iş tutarlarının mevzuat çerçevesinde güncellemelerinin yapılarak tamamının değerlendirmeye alındığı, belgelerde yer alan iş gruplarının ihale konusu işe ve/veya benzer işe ilişkin olduğu gerekçesiyle herhangi bir ayrıştırma yapılmadığı, 13.04.2018 tarihli ara kararı ile, … ‘ndan, … ve Anıtlar Müdürlüğü’nce yapılan … Yeni Arkeoloji Müzesi Yapımı İşi” ihalesi kapsamında düzenlenen 25.02.2016 tarih ve … sayılı iş deneyim belgesi ile yine aynı iş kapsamında … San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ortağı … adına düzenlenen 25.02.2016 tarih ve … sayılı iş denetleme belgesine konu işin (… Yeni Arkeoloji Müzesi Yapımı İşi/Yığma, kârgir, çelik ve restorasyon işi) Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği ekinde düzenlenen iş gruplarından hangi iş grubu içerisine girdiğinin sorulması üzerine gönderilen 30.04.2018 kayıt tarihli cevap ekinde yer alan, konuya ilişkin dava dışı ve söz konusu iş deneyim belgelerinin muhatabı olan … ve Anıtlar Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı yazısında, ”… Yeni Arkeoloji Müzesi Yapımı İşi”nin tamamının restorasyon uygulaması işi olduğu ve Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği ekinde düzenlenen iş gruplarından B.I Grubu’nda yer aldığı’ ve ayrıştırma yapılmadığı” şeklinde beyanda bulunulduğu; bu durumda, dava dışı ve söz konusu iş deneyim belgelerinin muhatabı olan … ve Anıtlar Müdürlüğü’nün söz konusu beyanı ve dosyada mevcut diğer bilgi ve belgeler incelendiğinde, ihale üzerinde bırakılan müdahil iş ortaklığının ihale kapsamında sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin idari şartnameye göre aranan benzer işe uygun olduğu, belge tutarının asgari yeterlik kriterini taşıdığı, dolayısıyla belge tutarı üzerinde ayrıştırma yapılmasına gerek olmadığı sonucuna varıldığından, davacının aksi yöndeki iddiasının yerinde olmadığı; davacının ”ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından idari şartnamenin 69. maddesinde öngörülen alt yükleniciye ilişkin herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı” yolundaki iddiası incelendiğinde ise, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından söz konusu yapıların kaldırılması ve taşınması işlerine ilişkin alt yüklenici çalıştırılacağına dair taahhütte bulunulduğu ve bu yönde ihaleyi yapan idareye 17.08.2017 tarihli beyan sunulduğu, her ne kadar sunulan beyanda alt yükleniciye yaptırılacak işe ilişkin bilgi dışında alt yükleniciye ait herhangi bilgi yer almasa da, her hâlükârda önerilen alt yükleniciler için sözleşme öncesinde uzmanlık alanlarına göre DSİ ve/veya KÜVAM’dan onay alınmasının ve sunulan alt yükleniciye onay verilmemesi hâlinde istekli tarafından idarenin onaylayacağı başka bir alt yüklenicinin sunulmasının zorunlu olması karşısında, teklif aşamasında ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığınca alt yükleniciye yönelik sunulan taahhüdün geçerli olduğu sonucuna varıldığından, davacının aksi yöndeki iddiasının yerinde bulunmadığı; bu durumda, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar uyarınca, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı’nca 17.08.2017 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “… Bulunan Anıt Eserlerin Taşıma ve Koruma Yapımı İşi” ihalesine ilişkin alınan ve 18.08.2017 tarih ve … sayılı işlem ile bildirilen davaya konu İhale Komisyonu kararında hukuka ve mevzuata aykırılık bulmadığından davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, “… İnşaat Taahhüt Tic. Ltd. Şti.”nin davet yeterliliğine sahip olmadığı, Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği’ne göre mali ve teknik kriterler yönünden mahkemece esaslı bir inceleme yapılmadığı, ihaleye teklif aşamasında davet edilmeyen … San. ve Tic. Ltd. Şti ile … İnşaat Taahhüt Tic. Ltd. Şti’nin iş ortaklığı oluşturmak suretiyle teklif sunmasının hukuken mümkün olmadığı, dava konusu “… Bulunan Anıt Eserlerin Taşıma ve Koruma Yapımı İşi” ihalesinde ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunmuş olduğu “… Yeni Arkeoloji Müzesi Yapımı İşi”ne ait iş deneyim belgesinin idari şartnameye göre aranan benzer iş tanımına uygun olmadığı, anılan iş deneyim belgesinde ”uygulanan yapı tekniği” kısmında ”Yığma, kârgir, çelik ve restorasyon işi” yazdığı, anılan belgenin yapım ve restorasyon işlerini birlikte ihtiva ettiği, yapım işlerinin restorasyon işlerinden ayrıştırılmadan belge tutarının tamamının değerlendirmeye alınamayacağı, ayrıştırma konusunda Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin yerleşik içtihadının da bu yönde olduğu ve ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından idari şartnamenin 69. maddesinde öngörülen alt yükleniciye ilişkin herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davanın süresi içinde açılmadığı, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının ihale kapsamında iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunmuş olduğu “… Yeni Arkeoloji Müzesi Yapımı İşi”ne ait iş deneyim belgesinin idari şartnameye göre aranan benzer iş tanımına uygun olduğu ve ayrıştırma yapılmasına gerek olmadığı, ihaleye iş ortaklığı oluşturmak suretiyle teklif sunulmasının önünde herhangi bir engel olmadığı ve alt yüklenici çalıştırılacağına ilişkin taahhütnamenin verildiği belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Anayasanın “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu; “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu kurala bağlanmıştır. Anayasa’nın 125. maddesinin üçüncü fıkrasında, idari işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin, yazılı bildirim tarihinden başlayacağı belirtilmiş; 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanun’un 16. maddesiyle Anayasa’nın 40. maddesine eklenen ikinci fıkrada ise, Devletin, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğu ifade edilmiştir. İkinci fıkranın gerekçesinde, değişikliğin, bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanması amacıyla ve son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline gelmesi nedeniyle yapıldığı belirtilmiştir.
Anayasal düzenlemeler ve değinilen gerekçeden, Devletin, kurumları vasıtasıyla tesis edilen her türlü işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak yargı yeri veya idari makamlar ile başvuru süresinin gösterilmesinin bir anayasal zorunluluk hâline getirildiği anlaşılmaktadır. Anayasa’nın bağlayıcılığı karşısında, bu zorunluluğa; yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının uymakla yükümlü oldukları kuşkusuzdur.
Anayasa Mahkemesi de 08.12.2004 tarih ve E:2004/84, K:2004/124 sayılı kararında; bireyler hakkında kurulan işlemlere karşı kanun yolları, başvurulacak merciler ile sürelerin belirtilmesi yönünden Devlete verilen görevin bir zorunluluk içerdiğine, bu zorunluluk nedeniyle her yasada özel bir düzenleme yapılması gerekmediğine değinerek, Anayasa’nın 40. maddesinin ikinci fıkrasının, mahkemelerce doğrudan uygulanır nitelik taşıdığını kabul etmiştir.
Anayasa’nın 40. maddesindeki düzenleme ile son derece dağınık mevzuat karşısında idarelere, ilgililerin kaç gün içinde, hangi mercilere başvurabileceklerini bildirme yükümlülüğü getirildiği ve bu durumun hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması ve idarenin denetlenmesi yönünden zorunlu olduğu, başvuru süresinin kısa olması veya olağan başvuru yollarına istisna getirilmesi hâlinin ilgili kişilerin mağduriyetlerine yol açabileceği hususları göz önünde bulundurulduğunda, işleme karşı başvuru yolunun ve süresinin yanlış bildirilmesi veya hiç bildirilmemesi hâlinde kusurun başvuru sahiplerine yükletilemeyeceği açık olduğundan, dava konusu ihaleyi yapan idarece davacıya tebliğ edilen 18.08.2017 tarih ve … sayılı yazıda bildirimden itibaren süresi içerisinde Kültür Varlıkları Yönetmeliğinin 42. maddesi uyarınca şikâyet başvurusunda bulunulabileceği belirtilmek suretiyle davacının yanıltıldığı, davacının da şikâyet başvurusunun reddi üzerine süresinde bu davayı açtığı anlaşıldığından, davalı idarenin davanın süresinde açılmadığı iddiası geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ”İstisnalar” başlıklı 3. maddesinde; ”i) 21.7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki taşınır ve taşınmaz kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon ve konservasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımları,…
Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.” kuralına yer verilmiştir.
25.07.2013 tarih ve 28718 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliğinin (işlem tarihindeki hâliyle) ”Kapsam” başlıklı 2. maddesinde; ”Bu Yönetmelik, 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki kültür varlıklarının rölöve, restitüsyon, restorasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımları ihalelerini kapsar.” 24. maddesinde; ”(1) Belli istekliler arasında ihale usulü Koruma Bölge Kurulları tarafından I’inci ve II’nci grup yapı olarak tescil edilmiş kültür varlıkları ile I’inci ve II’nci derece arkeolojik sit alanlarındaki kültür varlıklarının; kullanım amacı durumu, konumu, fonksiyonu, ziyaretçi yoğunluğu ile tarihi ve sanatsal özellikleri dikkate alınarak rölöve, restitüsyon, restorasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulama işleri ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımlarını gerçekleştirmek üzere en üst ihale yetkilisi veya en üst ihale yetkilisince yetkilendirilen görevlilerin onayı alınmak suretiyle mesleki ve teknik yeterlilikleri ile ekonomik ve mali güçleri idarece kabul edilmiş belli isteklilerin tespiti için her yıl Bakanlıkça yapılacak gazete ilanı ile ihalelerde şeffaflık ve rekabeti arttırmak ve iki aşamalı olarak ihalenin yapılabilmesini sağlamak açısından duyuruda bulunularak dosya hâlinde başvuruların alınması, başvuruların Bakanlıkça kurulacak komisyon tarafından değerlendirilmeleri yapılarak yeterli olanlarının tespit edilip listelenmeleri, onaya bağlanması ve Resmî Gazete’de yayımlanan listede yer alan istekliler arasından en az 5 istekliye davet yapılarak ayrıca ilan yapılmaksızın ihale edildiği usuldür.
İdare, her bir işin özellik ve niteliklerine göre ihale konusu iş veya tanımladığı benzer işlerle ilgili alanda faaliyet gösteren, yukarıdaki şartları taşıyan isteklilerin, teklif belgelerini hazırlamalarına imkân sağlayacak şekilde şartname ve eklerini davet belgeleriyle birlikte teklif verme son başvuru tarihinden yurt içindeki işlerde en az on dört takvim günü önce, yurt dışındaki işlerde en az yirmi bir takvim günü önce en az beş istekliye verir veya ihale dokümanını nereden ve nasıl temin edeceğini bildirir.
…
Bu usulle yapılan ihalede, 23’üncü maddedeki esaslara uyularak işlemler tamamlanır.” kuralı, 42. maddesinde ise; ”(1) Bu Yönetmelikte hüküm bulunmayan hâllerde, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile ilgili mevzuat hükümleri uygulanır.” kuralları yer almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; (a) son on beş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgelerin, (b) son on beş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin istenebileceği kurala bağlanmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, “(b) Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibarıyla benzer özellikteki işler”; “(d) İş deneyim belgesi: Adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesi” olarak tanımlanmıştır.
Aynı Yönetmeliğin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinde, “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.”, “(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için; a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan, b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen… işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur…”; “(6) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması hâlinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.” kuralı yer almıştır.
Anılan Yönetmeliğin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48. maddesinde ise, “…(2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan, ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz.” …; “(6) İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde; a) İş bitirme ve iş durum belge tutarları tam olarak, b) Denetim veya yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları beşte bir oranında, dikkate alınır.” kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin 2. maddesinde, “Yapım işlerinde benzer işlerin belirlenmesinde ve değerlendirilmesinde aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir:
…
2.8. Birden fazla gruptan işleri içeren iş deneyim belgelerinde, ihale konusu işe benzer nitelikteki işler değerlendirmeye alınır.”, Tebliğin ekindeki Ek-1: Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi’nin ”(B) Üst Yapı (Bina) İşleri” başlıklı bölümünde ise; ”I. Grup Bina İşleri;
1. Taşınmaz kültür varlıklarının restorasyon işleri
2. Taşınmaz kültür varlıklarının rekonstrüksiyon işleri
3. Taşınmaz kültür varlıklarının fonksiyon değiştirme işleri” şeklinde belirlenmiştir.
Davaya konu ihaleye ait İdari Şartnamenin ”İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı 7. maddesinde; ”7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:
…
7.3.2. Yönetmeliğin 8. maddesinin (e) bendine göre değerlendirilmek üzere isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerde, uygulama işleri için son onbeş yıl içinde kamu veya özel sektörde o işe ait ilk sözleşme bedelinin en az %80 (yüzde seksen)’i oranında gerçekleştirdiği veya %80 (yüzde seksen)’i oranında denetlediği veya yönettiği iş, idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi zorunludur.
7.3.4. İş deneyimi olarak, istekli tarafından teklif edilen bedelin %50’si oranında ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi istenir.
7.4. Bu ihalede benzer iş olarak ”Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği”nde yer alan ”B1. Grup: Bina İşleri” grubu işler veya en az 380 ton ağırlığında ihale konusu işe benzer cins ve boyuttaki yapıların tek parça hâlinde taşınması işleri kabul edilecektir.” kuralına yer verilmiştir.
MADDİ OLAY:
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı’nca, 17.08.2017 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 3. maddesinin (i) bendi ile Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği’nin 24. maddesi gereğince belli istekliler arasında ihale usulü ile 2017/381459 ihale kayıt numaralı “… Bulunan Anıt Eserlerin Taşıma ve Koruma Yapımı İşi” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
Anılan ihaleye 11.05.2017 tarih ve 30063 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ”Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliğinin Belli İstekliler Arasında İhale Usulü başlıklı 24. maddesine göre oluşturulan Uygulama İşleri için 2017 yılında Ön Yeterlik Alan İstekli Listesi”nde yer alan aralarında davacı ile müdahil şirketin bulunduğu 11 isteklinin davet edildiği, davet edilen … İnşaat Taahhüt Tic. Ltd. Şti’nin söz konusu istekli listesinde ismi olmakla birlikte idarece davet edilmeyen … San. ve Tic. Ltd. Şti. ile iş ortaklığı oluşturmak suretiyle anılan ihaleye teklif sunduğu, söz konusu ihalede yaklaşık maliyetin …-TL olarak hesaplandığı, ihalenin …-TL’lik teklifle geçerli teklifler içerisinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen … İnşaat Taahhüt Tic. Ltd. Şti.-… San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, akabinde …-TL’lik teklifle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen davacı … Proje Müşavirlik A.Ş. tarafından 18.08.2017 tarih ve … sayılı işlem ile bildirilen İhale Komisyonu kararına karşı bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Mahkemenin; davacının, ”ihaleye … İnşaat Taahhüt Tic. Ltd. Şti. davet edilmiş olmasına rağmen teklif aşamasında davet edilmeyen … San. ve Tic. Ltd. Şti. ile iş ortaklığı oluşturmak suretiyle teklif sunulduğu ve ihalenin bu iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, böyle bir usulün mümkün olamayacağı” ve ”ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından idari şartnamenin 69. maddesinde öngörülen alt yükleniciye ilişkin herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı” yolundaki iddialarına ilişkin olarak yaptığı değerlendirmelerde hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.
Davacının, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının ihale kapsamında iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunmuş olduğu “… Yeni Arkeoloji Müzesi Yapımı İşi”ne ait iş deneyim belgesinin idari şartnameye göre aranan benzer iş tanımına uygun olmadığı, anılan iş deneyim belgesinde yer alan “yapım işleri” ve “restorasyon işlerinin” ayrıştırılmadan belge tutarının tamamının değerlendirmeye alınamayacağı iddiasının incelenmesi:
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde benzer iş kavramı, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibarıyla benzer özellikteki işler olarak tanımlanmıştır. İş deneyim belgesi ise, adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini ifade etmektedir.
Benzer işe yönelik iş deneyim belgeleri incelenirken iş bitirme belgelerinin içeriklerinin ve hangi iş kalemlerini kapsadığının ihaleyi yapan idareler tarafından ayrıntılı şekilde sorgulanması gerekmektedir. Bu itibarla, istekliler tarafından sunulan iş deneyim belgeleri değerlendirilirken ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunan işlerin tutarlarının iş deneyiminde değerlendirmeye alınması, bu kapsamda yer almayan tutarların ise hesaba dâhil edilmemesi gerekmektedir.
Uyuşmazlığa konu iş deneyim belgesinin düzenlendiği “… Yeni Arkeoloji Müzesi Yapımı İşi”ne ait ihale dokümanları incelendiğinde, idari şartnamenin 2. maddesinde, yapılacak işin türü olarak ” 1 adet Yapım ve Restorasyon İşi”nin belirlendiği, iş deneyim belgesinde ”uygulanan yapı tekniği” kısmında ”Yığma, kârgir, çelik ve restorasyon işi” yazdığı, … Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu’nun … sayılı kararında … ada, … parselde ve … ada … parselde yer alan tescilli taşınmaz kültür varlığı olarak kabul edilen “Milli Mensucat Fabrikasının” müze alanı olarak kullanımına yönelik hazırlanan karar ekinde 1. Etap restorasyon projeleri ile yeni yapı projelerinin uygun olduğuna karar verildiği, Arkeoloji Müzesi I. Etap Mimari Proje’nin 4.3.3. maddesinde, “Yeni Ek Yapılar başlığı altında, “Doğu cephesine yol kenarı yapılan 2 katlı giriş yapısı, A ve B Depolarının avlu yönüne eklenen camlı galeriler, avludan başlayan müze girişine uzanan arcad” yapımının projelendirildiği, anılan projede korunarak müze için yeniden işlev verilecek tescilli yapılar olarak sadece “A ambar bölümü, B ambar bölümü ve C bölümünde üç odalı eski revir yapısı, yeni çocuk bölümü”nün yer aldığı, I. Etap arkeoloji müzesi vaziyet planında “yeni ek D Blok” olarak gösterilen kısmın tescilli yapı olmadığı ve projelendirmede yeni yapılar olarak adlandırıldığı anlaşılmaktadır.
Koruma Bölge Kurulu kararında tescilli yapı olarak yer almayan “… Yeni Arkeoloji Müzesi Yapımı İşi”nin, “D Blok” yapımına ilişkin kısmının, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi ”(B) Üst Yapı (Bina) İşleri- I.Grup Bina İşleri” kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.
Bu itibarla, davalı idarece ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu işe ait belgeler ve metraj cetvelleri getirtilerek, ek yeni yapı olarak projelendirilen “… Yeni Arkeoloji Müzesi Yapımı İşi”nin “D Blok” yapımına ilişkin işlerin ayrıştırılması ve söz konusu işlerin tutarının çıkarılarak iş deneyim belgesinin ihale şartnamesinde belirtilen tutarı karşılayıp karşılamadığı yönünde araştırma yapılmaksızın tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde temyiz aşamasında kullanılmayan ….-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
6. Müdahale yargılama giderlerinin davalı yanında müdahil üzerinde bırakılmasına,
7. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 11/09/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.