Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/2435 E.  ,  2018/2748 K.Ö
T.C.

D A N I Ş T A Y

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2018/2435

Karar No:2018/2748

TEMYİZ EDEN (DAVALILAR) : 1. Kamu İhale Kurumu

VEKİLİ : …

2. Tarım ve Orman Bakanlığı

(Orman ve Su İşleri Bakanlığı-Mülga)

VEKİLİ : …

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Danışmanlık Reklam Organizasyon

Tekstil Otomotiv ve Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

VEKİLİ : …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Çevre ve Orman Bakanlığı Ağaçlandırma ve Erozyon Kontrolü Genel Müdürlüğü’nce 24/06/2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Birleşmiş Milletler Çölleşmeyle Mücadele Sözleşmesinin 7. Gözden Geçirme Toplantısı (CRIC 7) ve Bilim ve Teknoloji Komitesi Özel Toplantısı (CST)’nin Organizasyon Hizmet Alımı” ihalesi üzerinde kalan davacı şirketin sözleşme imzalamak için gerekli işlemleri tamamlamadığından bahisle davacı ile sözleşme imzalanmayarak geçici teminatın gelir kaydedilmesine yönelik tesis edilen 07/10/2008 tarih ve … sayılı işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 18/12/2008 tarih … sayılı Kamu İhale Kurulu kararının yargı kararıyla iptal edilmesi üzerine, anılan işlem nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen toplam … TL zararın idari işleme karşı açılan iptal davası tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; Dairemizin 10/02/2014 tarih ve E:2013/558, K:2014/357 sayılı bozma kararına uyularak, Kamu İhale Kurumu’nun sorumsuzluğuna ilişkin mevzuatta bir düzenleme bulunmamakla birlikte, ihale işlemlerinin tesisinde rol alan idarelerin, işlemin iptali halindeki sorumluluklarının da değerlendirilmesi gerektiği, buna göre, ihale işlemlerinde hukuka aykırılığa yol açan iradenin hangi idareden kaynaklandığı irdelenerek sorumluluğun belirlenmesinde ihaleyi yapan idarenin ve Kamu İhale Kurumu’nun kusur oranlarında farklılaştırma yapılabileceği, söz konusu değerlendirme yapılırken, ihaleyi yapan idarenin ihale işlemlerinde öncül iradeye sahip otorite olması ve Kamu İhale Kurumu’nun kendiliğinden bir ihaleye ilişkin karar almaması ya da alınacak ihale komisyon kararını belirleyememesi nedeniyle, ihaleyi yapan idarenin ihale işlemlerinde öncelikle sorumluluğunun bulunmasının doğal olduğu, idarenin hukuka uygun bir kararının Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) düzeltici işlemiyle yeniden değerlendirilmesinin istenmesi durumunda dahi idare yeni bir irade ortaya koymak suretiyle değerlendirme yapacağından, yalnızca Kurul kararını uygulayan merci olduğundan söz edilemeyeceği, ancak Kurul’un yönlendirmesi nedeniyle eski iradesinden vazgeçmek zorunda kalan idarenin, bu yeni kararın alınmasına sebep olan Kurul kararının hukuka aykırı olması halinde tazminatın tamamından sorumlu tutulmasının da mümkün olmadığı, yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında, sözleşme imzalamak için gerekli işlemleri tamamlamadığından bahisle davacı ile sözleşme imzalanmayarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine yönelik tesis edilen işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunu reddeden Kamu İhale Kurumu’nca, ihaleyi yapan idarenin iradesini değiştirecek nitelikte bir karar alınmadığı görüldüğünden, söz konusu Kurul kararının yargı kararıyla iptali nedeniyle Kamu İhale Kurumu’nun bu anlamda tazminat sorumluluğu bulunmamakta olup, hükmedilen tazminatın davalı idarelerden Orman ve Su İşleri Bakanlığı’nca tazminine hükmetmek gerektiği sonucuna varılarak davacı şirketin toplam … TL maddi tazminat talebinin, … TL’lik kısmı yönünden kabulüne, tazminat talebinin kalan kısmının reddine, dava kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlandığından, Avukatlık Ücret Tarifesinin 12. maddesi ve üçüncü kısmına göre hesaplanan … TL avukatlık ücretinin davacı tarafından davalı idarelere yarı yarıya verilmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ İDDİALARI : Davalı Kamu İhale Kurumu tarafından mahkeme kararının gerekçesinin hatalı olduğu, Kurul üyelerinin tazminat davası baskısı altında özgürce karar veremeyeceği; davalı Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından davacının tüzel kişiliğinin sona erdiği ve kararın hakkaniyetli olmadığı; davacı tarafından mahkemenin bilirkişiye başvurmadığı, gerçek zararın tespit edilemediği ve hükme esas alınan tazminattan daha fazla vekalet ücretine hükmedilmesinin doğru olmadığı ve vekalet ücreti hesaplamasının yanlış yapıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idareler tarafından, ortaya çıkan zarar nedeniyle kusurun bulunmadığı belirtilerek davacı isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :

Çevre ve Orman Bakanlığı Ağaçlandırma ve Erozyon Kontrolü Genel Müdürlüğü’nce 24.06.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Birleşmiş Milletler Çölleşmeyle Mücadele Sözleşmesinin 7. Gözden Geçirme Toplantısı (CRIC 7) ve Bilim ve Teknoloji Komitesi Özel Toplantısı (CST)’nın Organizasyon Hizmet Alımı” ihalesinin davacının uhdesinde kalması üzerine davacı şirkete sözleşmeye davet yazısı gönderildiği, bu davetin 23.09.2008 tarihinde davacı şirkete tebliğ edildiği, 25.09.2008 tarihinde davacı şirket tarafından sözleşme imzalamak için istenilen belgelerin sunulduğu, 07/10/2008 tarih ve 6962 sayılı Orman ve Su İşleri Bakanlığı işlemiyle, davacı şirketin 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde sayılan durumlarda olmadığına ilişkin belgenin verilmediği, sunulan iki adet kesin teminat mektubunun süresinin 16.11.2008 ve 16.10.2008 tarihlerinde dolduğundan işin bitiş tarihi olan 21.11.2008 tarihini kapsamadığı, ihale konusu işin yapılacağı yere ilişkin konfirme yazısının sunulmadığından bahisle davacı ile sözleşme imzalanmayarak davacının geçici teminatı gelir kaydedilmiştir.

Anılan işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusu; 18.12.2008 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla ihaleyi yapan idarenin, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde sayılan durumlarda olmadığına ilişkin belgenin verilmediği yolundaki tespitinin yerinde olmadığı, ancak kesin teminat mektuplarının süresinin işin bitiş tarihini kapsamadığı ve ihale konusu işin yapılacağı yere ilişkin konfirme yazısı sunulmadığından bahisle davacı ile sözleşme imzalanmayarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine yönelik tesis edilen işlemin yerinde olduğu belirtilerek reddedilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar Dairemizin 08/12/2013 tarih ve E:2010/1815, K:2013/3796 sayılı kararıyla gerekçeli olarak onanarak kesinleşmiştir.

Mahkeme kararının uygulanmasını teminen Kamu İhale Kurulu’nca 04.06.2009 tarih ve … sayılı karar tesis edilerek Mahkeme kararı gerekçeleri doğrultusunda düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

Ancak Birleşmiş Milletler Erozyonla Mücadele Sözleşmesi kapsamında düzenlenen uluslararası toplantının 03-14 Kasım 2008 tarihleri arasında yapılması nedeniyle yargı kararı uygulanamamıştır.

Davacı şirket tarafından, hukuka aykırılığı yargı kararı ile tespit edilen idari işlem nedeniyle, sözleşme imzalanması halinde kazanacak olduğu …-TL mahrum kalınan kâr, sözleşme nedeniyle tahsil edilen …-TL damga vergisi bedeli ve organizasyon işi kapsamındaki diğer hizmetler nedeniyle kazanılacak olan …-TL kâr olmak üzere toplam …-TL maddi zararın iptal davasının açıldığı tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle dava açılmıştır.

USUL YÖNÜNDEN:

09/07/2018 tarih ve 30473 (3. Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 1. Maddesinin 19. fıkrası uyarınca, 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile Orman ve Su İşleri Bakanlığı’nın, Tarım ve Orman Bakanlığı adı altında yeniden yapılandırılmış olduğu anlaşıldığından, davalı Orman ve Su İşleri Bakanlığı (mülga) yerine, Tarım ve Orman Bakanlığı’nın davalı sıfatıyla taraf olduğu görülmüştür.

İLGİLİ MEVZUAT:

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu; 36. maddesinde ise, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir.

Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrasında; usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı kuralı yer almaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinde, herkesin medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahip olduğu kurala bağlanmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 31. maddesinde: “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler ile elektronik işlemlerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygunlanır. Ancak, davanın ihbarı ve bilirkişi seçimi Danıştay, mahkeme veya hakim tarafından re’sen yapılır.” kuralı yer almaktadır.

01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 323. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde vekalet ücreti yargılama giderleri arasında sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Mahkemenin … TL maddi tazminat isteminin … TL’lik kısmı yönünden kabulüne, kalan kısmı yönünden davanın reddine ilişkin kararında hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.

Mahkeme kararının, reddedilen maddi tazminat nedeniyle davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmına gelince;

Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri mahkemeye erişim hakkıdır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesi ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesi ve zararını giderebilmesinin en etkili yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Mahkemeye erişim hakkı, bireylerin iddia ve savunmalarını yargı mercileri önünde ileri sürebilmelerine imkân sağlayan ve adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak kabul edilen haktır.

Söz konusu hakkın yorumlanması, hayata geçirilmesi bakımından Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları referans olarak görülmektedir. Mahkeme kararlarında görüleceği üzere adil yargılanma hakkının temini için tarafların mahkemeye erişim hakkının sağlanması hususu önem arz etmektedir. Yargı yolunun bulunmaması ve yasal yollarla doğrudan engellenmesi hususları hak ihlâli olarak kabul edildiği gibi, usul kurallarının katı yorumlanarak dolaylı bir şekilde mahkemeye erişim hakkının kısıtlanması da adil yargılanma hakkının ihlâli kapsamında değerlendirilmektedir.

Bu bağlamda kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hale getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren ya da dava açılmış olmasının, davacının davayı açtığı konumdan daha geriye götürülmesi sonucunu doğuran hallerde mahkemeye erişim hakkının özüne dokunulacak şekilde sınırlandığının kabulü gerekmektedir.

Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara vekâlet ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına yönelik bir sınırlama oluşturur. Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyan başvurucuların, reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan vekâlet ücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmeleri ihtimali veya olgusu, belirli dava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmalarını engelleme ya da mahkemeye başvurmalarını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu çerçevede, davanın özel koşulları çerçevesinde masrafların makul ve orantılı olması mahkemeye erişim hakkının asgari sınırını teşkil etmektedir.

Kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan ve 30/12/2017 tarih ve 28512 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin, Tarifenin üçüncü kısmına göre ücret başlıklı 13. maddesindeki düzenlemede, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücretine, tarifenin üçüncü kısmına göre, yani nispi olarak hükmedileceği, belirlenecek ücretin ikinci bölüme göre hükmedilen maktu ücretten az olamayacağı, hükmedilen ücretin kabul veya reddedilen miktarı geçemeyeceği düzenlemesi yer almaktadır.

Tarife’deki mevcut düzenleme, maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kısmen kabul edilen tazminat miktarının reddedilen tazminat tutarı üzerinden önemli kısmının vekalet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi sonucunu doğurduğundan açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hale getirmektedir.

Nitekim, Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuru yoluyla gelen bir uyuşmazlıkta, 07/11/2013 günlü, Başvuru No:2012/791 sayılı kararıyla; hak edilen tazminatın 3/4’ünün vekalet ücreti adı altında idareye verilmesini, Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğü kapsamında mahkemeye erişim hakkının ihlali niteliğinde değerlendirmiştir.

Bu nedenle, kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusundaki eksik düzenleme nedeniyle Tarifenin ilgili kısmında hukuka uygunluk bulunmadığından ihmali gerektiği sonucuna varılmıştır.

Nitekim Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 27/02/2017 tarih ve E:2017/4, K:2017/848 sayılı kararı da bu yöndedir.

Sonuç olarak 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanun’un 3. maddesinde tam yargı davalarında uyuşmazlık konusu miktarın dilekçede gösterilmesinin zorunlu olduğu, anılan Kanunu’nun 16. maddesinin 4. fıkrasına 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunla eklenen ıslah müessesesinin dava açma tarihi olan 11.06.2010 tarihinde bulunmaması nedeniyle davalı idare lehine, reddedilen miktar üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin üçüncü kısmına göre nispi vekalet ücretine hükmedileceğinin, ancak bu ücretin kabul edilen miktar üzerinden davacı lehine hükmedilen nispi vekalet ücreti miktarını geçemeyeceğinin kabul edilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1. Davalıların temyiz isteminin reddi ile davacının temyiz isteminin kısmen reddine,

2. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davacı şirketin maddi tazminat talebinin, … TL’lik kısmı yönünden kabulüne, tazminat talebinin kalan kısım yönünden reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmının ONANMASINA,

3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;

4. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının reddedilen maddi tazminat nedeniyle davacı lehine hükmedilen nispi vekalet ücretini aşan tutarda davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesine yönelik kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,

6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 09/10/2018 tarihinde esasta oybirliğiyle, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY:

Çevre ve Orman Bakanlığı Ağaçlandırma ve Erozyon Kontrolü Genel Müdürlüğü’nce 24/06/2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Birleşmiş Milletler Çölleşmeyle Mücadele Sözleşmesinin 7. Gözden Geçirme Toplantısı (CRIC 7) ve Bilim ve Teknoloji Komitesi Özel Toplantısı (CST)’nin Organizasyon Hizmet Alımı” ihalesi üzerinde kalan davacı şirketin sözleşme imzalamak için gerekli işlemleri tamamlamadığından bahisle davacı ile sözleşme imzalanmayacak geçici teminatın gelir kaydedilmesine yönelik tesis edilen 07/10/2008 tarih ve 6962 sayılı işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 18/12/2008 tarih .. sayılı Kamu İhale Kurulu kararının yargı kararıyla iptal edilmesi üzerine, anılan işlem nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen toplam … TL zararın idari işleme karşı açılan iptal davası tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Temyize konu mahkeme kararının vekalet ücreti yönünden bozulması kararına katılıyorum ancak tazminat talebine ilişkin kısmın onanması kararına gerekçe yönünden katılmıyorum. Şöyle ki;

Dosyanın incelenmesinden, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu olarak ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisindeki ihale işlemlerine ilişkin olarak, ilgili idareye şikâyet ve Kamu İhale Kurumu’na ise itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmekte olup, ilgili idarenin de Kamu İhale Kurumu kararına uygun işlem tesis etmesi zorunludur.

4734 sayılı Kanun’un getirmiş olduğu sistemde, ihale sürecinde ihaleyi yapan idare dışında, ihale işlemini iptal etme veya düzeltici işlem belirleme yetkisi bulunan Kamu İhale Kurumu da yer almaktadır. Bu sebeple ihale işlemlerinin idari yargı mercilerince iptal edilmesi nedeniyle açılan tam yargı davalarında talep edilen zarardan ihaleyi yapan idarenin mi?, Kamu İhale Kurumu’nun mu?, yoksa her ikisinin birlikte mi? sorumlu olacağı hususunun çözümlenmesi önem arz etmektedir.

Anayasa’nın 125. maddesinin son fıkrasında; “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca ihaleyi yapan yani zararı doğuran nihai işlemi tesis eden idarenin sorumlu olacağı tabidir. Ancak ihale işlemlerini denetlemekle görevli bir bağımsız idari otorite olan Kamu İhale Kurumu ise her hâlükârda sorumlu kabul edilmemeli, idari yargı mercince iptal edilen işlemde ağır kusurunun bulunup bulunmadığı incelenmelidir.

İdare hukukunda kusur sorumluluğu ve kusursuz (objektif) sorumluluk olmak üzere iki tür sorumluluk kabul edilmektedir. İdare hukukunda asıl olan kusur sorumluluğu olmakla beraber bazı durumlarda idarenin kusuru olmamasına rağmen kusursuz sorumluluk kabul edilmektedir. Kusursuz sorumluluğun ilkeleri ve esasları da yargı kararları ile şekillenmiştir. Kusursuz sorumluluk yargı içtihatları ve öğretide genel kabul gördüğü üzere hasar veya risk yahut muhatara ilkesi ile kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesine dayanmaktadır. Bu ilkeler çerçevesinde davaya konu olay değerlendirildiğinde Kamu İhale Kurumu’nun kusursuz sorumluluğuna gidilmesi imkânı bulunmamaktadır.

İdare hukukunda hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedeni sayılmakta olup, hem yargı içtihatları hem de öğretide hizmetin hiç işlememesi, hizmetin geç işlemesi ve hizmetin kötü işlemesi durumlarında hizmet kusurunun varlığı kabul edilmektedir.

Kamu İhale Kurumu’nun da dâhil olduğu bağımsız idari otoriteler; “toplumsal yaşam için özel bir önem ve duyarlılık taşıyan, temel hak ve özgürlükler ile ekonomik ve sosyal sektörlerde veya alanlarda düzenleme, denetleme ve yönlendirme faaliyetinde bulunan, kararları üzerinde hiçbir makam ve merciin etkisinin olmadığı, karar organları özel güvencelere sahip, mali özerkliği haiz, özerk bütçeli kamu tüzel kişileri” şeklinde nevi şahsına münhasır kurumlar olarak tanımlanmaktadır.

Bağımsız idari otoriteler uyuşmazlık çözme işlevleri dikkate alınarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce yargısal bir işlev yerine getirdikleri takdirde Sözleşme’nin 6’ncı maddesi anlamında mahkeme olarak kabul edilmektedir. Türk öğretisinde de bağımsız idari otoritelerin kararlarının geniş anlamda yargısal olarak değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin görüşler bulunmaktadır.

Bir bağımsız idari otorite olan Kamu İhale Kurumu’nun da en önemli özelliği kendi görev alanına giren uyuşmazlıkların çözümünde yetkili kılınmış olmasıdır. Bu nedenle Kamu İhale Kurumu’nun uyuşmazlık çözen kararları nedeniyle sorumluluğunun normal bir idari işlemden kaynaklanan sorumluluk gibi değerlendirilmemesi gerekmektedir. İhale işlemlerinin tarafları ihaleyi yapan idare ile ihaledeki istekliler olup, Kamu İhale Kurumu ise uyuşmazlık çözmekle görevli harici bir makam konumundadır. Kamu İhale Kurumu’nun ihale uyuşmazlıklarını çözmekle görevli olması ve bu kapsamda verdiği kararların yargı mercilerince de iptal edilmeme garantisi olamayacağına göre, uyuşmazlık çözen kararın yargı kararıyla iptal edilmiş olması doğrudan kusur sorumluluğunu doğurmamalıdır.

Kamu İhale Kurumu’nun hizmet kusurunun varlığından söz edebilmek için hukuki sakatlığın ağır ve önemli olması gerekmekte olup; kayırma, taraf tutma, taraflardan birine olan kin veya düşmanlık sebebiyle hukuka aykırı bir karar verilmiş olması, sağlanan veya vaat edilen bir menfaat sebebiyle kanuna aykırı bir karar verilmiş olması, farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar verilmiş olması, mevcut olmayan bir sebebe dayanılarak karar verilmiş olması gibi ağır kusur hâllerinde hizmet kusurunun varlığı kabul edilerek Kurum’un sorumluluğuna gidilmelidir.

Her ne kadar dava konusu olaydaki Kamu İhale Kurulu kararı idare mahkemesince iptal edilmiş olsa da bu kararın tesisinde ağır kusurun varlığı söz konusu olmadığından bu karar nedeniyle Kamu İhale Kurumu tazminattan sorumlu tutulmamalıdır.

Ayrıca, ihaleyi yapan idare oluşan zararın tazmininden sorumluğu tutulduğu için, zarara uğrayanın hakkı korunmuş olmaktadır. Aynı zarardan dolayı Kamu İhale Kurumu’nun da sorumlu tutulmamış olması zarar görenin hak kaybına uğraması ve Anayasa’nın 125. maddesi hükmünün ihlâl edilmesi sonucunu doğurmayacaktır.

Bu nedenlerle, davalı Kamu İhale Kurumu’nun temyiz talebinin kabul edilerek idare mahkemesi kararının tazminat talebine ilişkin kısmının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği görüşüyle karara gerekçe yönünden katılmıyorum.