Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/2107 E.  ,  2019/482 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/2107
Karar No:2019/482

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : …
KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1. T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : …

2. …
VEKİLİ : …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü’nce 08/08/2017 tarihinde gerçekleştirilen “… Yüksek Hızlı Tren Hattı Altyapı, Üstyapı ve Elektromekanik işleri ile Tünel …YHT Hat Kesimi Üstyapı ve Elektromekanik İşleri Yapımı” ihalesinin iptali istemiyle yapılan şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Devlet Demiryolları İşletme Genel Müdürlüğü’nün bila tarih ve 376734 sayılı işlemi ile itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 11/10/2017 tarih ve … sayılı kararının ve ihalenin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; 11/10/2017 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararı yönünden; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun’da dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu olarak öngörülen şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunmalarının zorunlu olduğu, başvuruda bulunabilmek için aranan “istekli” veya “istekli olabilecek” sıfatının, ilan yapılmayan ve davet edilmeyenlere doküman satılmayan pazarlık usulünde kazanılmasının mümkün olmadığı, ilansız pazarlık usulünün uygulandığı ihalelerde “istekli” veya “istekli olabilecek”ler dışında kalanlar açısından idari başvuru zorunluluğunun bulunmadığı, bu kişilerce doğrudan dava açılabileceği, uyuşmazlık konusu ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesinin (b) bendi gereğince pazarlık usulüyle ilansız yapıldığı, davacı şirketin ihaleye davet edilmediği ve kendisine ihale dokümanı satılmadığı, bu nedenle istekli olabilecek sıfatını haiz olmadığı, ayrıca itirazen şikâyet başvurusunun vekil aracılığı ile yapılmasına karşın baro pulu yapıştırılmadığı ve eksikliğin itirazen şikâyet başvuru süresi sonuna kadar giderilmediği anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet ve şekil yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
İdarenin şikâyetin reddine yönelik bila tarih ve 376734 sayılı işlemi yönünden;
4734 sayılı Kanun’un 56. maddesi uyarınca, Kamu İhale Kurumu’na yapılacak itirazen şikâyet başvurusunun, idari dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolu olduğu, itirazen şikâyet başvurusu hakkında yetkili makam olan Kamu İhale Kurulu’nca tesis edilen kararın, idarî davaya konu olacak nihaî işlem olduğu dikkate alındığında, dava konusu işlemin bu nitelikte bulunmadığı;
İhalenin iptali istemi yönünden; 25/10/2017 tarihinde açılan işbu davadan önce, 09/10/2017 tarihinde söz konusu ihalenin iptali istemiyle Mahkemelerinin E:… sayılı dosyasına kayıtlı davanın açıldığı ve bu dosyada verilen 17/10/2017 tarih ve … sayılı karar ile süre aşımı yönünden davanın reddine karar verildiği, bu kararın temyiz edildiği ve Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin E:2017/2828 sayılı dosyasında derdest olduğu, her iki davanın tarafları, konusu ve sebebinin aynı olduğu, bu nedenle derdestlik nedeniyle açılan bu davanın esasının incelenmesine imkân bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, davanın kısmen reddine, kısmen de incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ekonomik, mesleki ve teknik yönden yeterliğe sahip olan şirketin idarenin eyleminden dolayı zarara uğramasının muhtemel olduğu, bunun da onu ehliyetli kıldığı, başvurunun şekil kurallarına uygun yapıldığı, dava konusu ihalenin pazarlık usulüyle yapılabilecek bir ihale olmadığı, vekâletnamede eksiklik bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idareler tarafından, Kamu İhale Kanunu’nun 28. maddesinde yer alan emredici hüküm kapsamında ihale dokümanının davacıya satılmadığı, ilgilinin istekli olabilecek statüde bulunmadığı, dolayısıyla da başvuru ehliyetini haiz olmadığı, avukat aracılığıyla yapılan başvuruda fotokopi olan vekâletnameye baro pulunun yapıştırılmadığı, aynı taleple açılan davada Mahkemece davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü’nce 08/08/2017 tarihinde gerçekleştirilen “… Yüksek Hızlı Tren Hattı Altyapı, Üstyapı ve Elektromekanik İşleri ile Tünel 26 YHT Hat Kesimi Üstyapı ve Elektromekanik İşleri Yapımı” ihalesine ilişkin olarak, davacı şirketin, idareden, ihaleye kendisinin de katılması için davet mektubu gönderilmesini ve ihale dokümanının verilmesini talep ettiği, bu talebe yönelik olarak idarece 08/08/2017 tarih ve 309557 sayılı işlemle talepten bilgi alındığının bildirildiği, başkaca bir cevap verilmediği, basında ihaleye ilişkin çıkan birtakım haberler üzerine 19/09/2017 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından şikâyet başvurusunun bila tarih ve 376734 sayılı işlemle reddedildiği, davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun ilgilinin istekli olabilecek statüde bulunmaması ve başvuruya ilişkin dilekçeye ekli vekâletnameye baro pulu yapıştırılmaması nedeniyle Kamu İhale Kurulu’nun 11/10/2017 tarih ve … sayılı kararı ile ehliyet ve şekil yönünden reddi üzerine, ihaleyi yapan idarenin bila tarih ve 376734 sayılı işleminin, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararının ve ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 7. maddesi’nde, idari dava açma süresinin özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştay’da ve idare mahkemelerinde altmış gün olduğu olduğu belirtildikten sonra, aynı Kanun’a 6545 sayılı Kanun’un 18. maddesi ile eklenen 20/A maddesinde, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıkların ivedi yargılama usulüne tâbi olduğu, ivedi yargılama usulünde dava açma süresinin otuz gün olduğu, bu Kanun’un 11. maddesinin ivedi yargılama usulünde uygulanmayacağı kural altına alınmıştır.
Aynı Kanun’un 14/3-e maddesinde, dava dilekçelerinin süre aşımı yönünden inceleneceği, 15/1-b maddesinde ise, süresinde açılmayan davaların reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu mahkeme kararının, davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet ve şekil yönünden reddine ilişkin 11/10/2017 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararına yönelik davanın reddine ilişkin kısmı ile ihalenin iptali istemine yönelik davanın derdestlik nedeniyle incelenmeksizin reddine ilişkin kısmı usule ve hukuka uygun olup, davacı tarafından ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
2. Temyize konu mahkeme kararının, şikâyet başvurusunun reddine ilişkin bila tarih ve 376734 sayılı işleme yönelik davanın incelenmeksizin reddi kısmı incelendiğinde;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri uyarınca, dava açılması öncesinde itirazen şikâyet yolunun kullanılması aday, istekli veya istekli olabilecekler açısından zorunlu olmakla beraber, bu statüye sahip olmayan kişiler için bu yola başvuru imkânı bulunmamaktadır. Bu durumda olan kişilerin, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 20/A maddesi uyarınca ihale sürecindeki işlemlerle bir menfaat alâkasının bulunması şartıyla idari yargıda doğrudan ve otuz gün içinde iptal davası açmaları mümkündür.
Dosyanın incelenmesinden, TCDD Genel Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “… Yüksek Hızlı Tren Hattı Altyapı, Üstyapı ve Elektromekanik İşleri ile Tünel 26 ile YHT Hat Kesimi Üstyapı ve Elektromekanik İşleri Yapımı” ihalesine ilişkin olarak, davacı şirketin, idareden, ihaleye kendilerinin de katılması için davet mektubu gönderilmesini ve ihale dokümanının verilmesini talep ettiği, bu talebe yönelik olarak idarece 08/08/2017 tarih ve 309557 sayılı işlemle talepten bilgi alındığının bildirildiği, başkaca bir cevap verilmediği, basında ihaleye ilişkin çıkan birtakım haberler üzerine 19/09/2017 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından şikâyet başvurusunun reddedildiği, davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun ilgilinin istekli olabilecek statüsünde bulunmaması ve başvuruya ilişkin dilekçeye baro pulu yapıştırılmaması nedeniyle Kamu İhale Kurulu’nun 11/10/2017 tarih ve … sayılı kararı ile ehliyet ve şekil yönünden reddedildiği anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, … İdare Mahkemesi’nin E:… sayılı dosyasında dava konusu aynı ihalenin iptali talep edilmiş, Mahkemenin … tarih ve K:… sayılı kararıyla; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 20/A maddesi ile ivedi yargılama usulüne tâbi olan ihale işlemlerine karşı dava açma süresinin otuz gün olduğunun kurala bağlandığı, davacı tarafından dava konusu işlemi öğrenme tarihi olarak dava dilekçesinde 08/08/2017 tarihinin gösterildiği, 08/08/2017 tarihini izleyen günden itibaren otuz gün içerisinde dava açılması gerekirken bu süre geçirildikten sonra 09/10/2017 tarihinde açılan davanın esasını inceleme olanağı bulunmadığı gerekçesiyle davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmiş, bu karar Dairemizin 20/02/2019 tarih ve E:2017/2828, K:2019/479 sayılı kararı ile kesin olarak onanmıştır.
Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde; dava konusu ihale 4734 sayılı Kanun hükümlerine tâbi olmakla birlikte, davacı, anılan Kanun hükümlerinde belirtilen aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını taşımadığından, söz konusu ihale hakkında dava açabilmesi için, anılan Kanun’da öngörülen idarî başvuru yollarının tüketilmesine gerek bulunmadığından, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümleri uyarınca ihale sürecindeki işlemlerle bir menfaat alâkasının bulunması koşuluyla idarî yargıda doğrudan iptal davası açabileceği açıktır.
Davacının uyuşmazlığa konu şikâyet başvurusunun, ihalenin iptal edilmesine yönelik olduğu, bu başvurunun idarece reddine ilişkin işlemin dava konusu edildiği, öte yandan, aynı ihalenin iptali istemiyle doğrudan açılan davada … İdare Mahkemesi’nce davanın süre aşımı yönünden reddine dair verilen kararın Dairemizin 20/02/2019 tarih ve E:2017/2828, K:2019/479 sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, İdare Mahkemesi’nce işin, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’na göre değerlendirilip, ivedi yargılama usulüne tâbi işbu davada aynı Kanun’un 11. maddesi gereği bir müracaat imkânı bulunmadığından, davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, davanın incelenmeksizin reddi yönünde verilen temyize konu Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet ve şekil yönünden reddine dair 11/10/2017 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararına yönelik davanın reddine ilişkin kısmı ile ihalenin iptali isteminin derdestlik nedeniyle incelenmeksizin reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmının ONANMASINA,
3. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, şikâyet başvurusunun reddine dair bila tarih ve 376734 sayılı işlem yönünden davanın incelenmeksizin reddine ilişkin kısmında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, Mahkeme kararının anılan kısmının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
4. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 20/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi