Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2018/2099 E. , 2018/2828 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/2099
Karar No:2018/2828
TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : Av. …
2. (DAVALI YANINDA MÜDAHİLLER)
– …
– …
VEKİLİ : Av. …
– …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1. …
2. …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU :… İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Müdürlüğü’nce 11/10/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “… Km: 26+572 – 83+563 Arası Toprak, Sanat Yapıları, Üstyapı (Bsk) ve Çeşitli İşler İkmal İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak … ile …’nin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 17/01/2018 tarih ve 2018/UY.I-222 sayılı kararının ”davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının tekliflerinin reddedilmesine” ilişkin kısmının iptali istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; … Müdürlüğü’nce 11/10/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “… Km: 26+572 – 83+563 Arası Toprak, Sanat Yapıları, Üstyapı (Bsk) ve Çeşitli İşler İkmal İnşaatı İşi” ihalesinde aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığınca analizlerde mazot girdisi için 4,38-TL/kg tutarının esas alındığı, anılan tutara ihale ilanı ile ihale tarihi arasında … ilinde gerçekleşen akaryakıt bayi fiyatlarından en düşüğü olan 4,386-TL/litre (27/09/2017 tarihli Enkoil fiyatı) tutarından %18 KDV düşülüp, 0,850 oranında kesafet oranı uygulanarak ulaşıldığı (4,386/1,18/0,85= 4,372-TL/kg), Kamu İhale Kurulu (Kurul)’nca yapılan inceleme sonucunda ise; farklı bir ihalede daha önce aynı konuya ilişkin yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Türk Standartları Enstitüsü’nden alınan ”… Motorinin hacmi ve buna bağlı olarak yoğunluğu 15°C civarındaki sıcaklıklar için çok önemli düzeyde olmamakla birlikte, sıcaklıkla değiştiği için 15°C’tan farklı sıcaklıktaki bir ürünün 1 litresinin kütlesini belirleyebilmek için o sıcaklıktaki yoğunluk değerinin bilinmesi gerekir…” şeklindeki görüş yazısı dayanak alınarak, davacı iş ortaklığının motorin için litre kg dönüşümünü 0,8200 kg/l – 0,8450 kg/l katsayıları ile yapmaları gerekmesine rağmen, ölçü birimi dönüşümünde 0,850 kg/l katsayısını kullanarak kendilerine maliyet düşürücü bir avantaj sağladıkları (istekli lehine olabilecek şekilde katsayı 0,845 kg/l alınırsa dahi 1 kg motorin 4,40-TL olarak hesaplanır. 4,386/1,18/0,845= 4,399-TL/kg), dolayısıyla motorin girdisine dair açıklamalarının bu yönüyle uygun olmadığı sonucuna varılarak tekliflerinin reddedilmesi gerektiğine karar verildiği, Karayolları Genel Müdürlüğü’nce, 22/04/2014 tarihinde uygulamaya konulan “Birim Fiyat Tarifi” kitabının 18. sayfasındaki, “Bütümlü malzemelerin yumuşatılmasında kullanılan gaz, benzin, motorin vb. petrol ürünlerinin özgül ağırlıklarına ait tablo”da motorinin özgül ağırlığının 0.850 (kg/litre) olduğunun belirtildiği, bu durumda; piyasada litre cinsinden satılan mazotun bazı kamu kurum ve kuruluşlarınca yayınlanan analizlerde miktarının kilogram cinsinden belirlendiği, litre cinsinden kilogram cinsine dönüşümde yoğunluğa ilişkin katsayıların ne olması ya da hangi aralıkta olması gerektiği hususunda ihale mevzuatında açık bir kuralın yer almadığı, gerek idareler gerekse piyasada faaliyet gösteren firmalar nezdinde farklı değerlendirmelerin esas alındığı, motorinin litresinin kütlesel birime dönüştürülmesinde hangi yoğunluğun esas alınacağı hususunun ihaleyi yapan idarenin uzmanlık alanı dışında kaldığı görülse de … Müdürlüğü’nün birim fiyat tarifleri kitabında mazotun hacimsel miktardan kütlesel miktara dönüştürülmesinde özgül ağırlığının 0.850 kg/litre olarak belirtildiği, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarında da … Müdürlüğü tarafından yayımlanan birim fiyat tarifindeki özgül ağırlığın kullanıldığı anlaşıldığından, Kurul’un 17/01/2018 tarih ve 2018/UY.I-222 sayılı kararının ”davacı iş ortaklığının motorin girdisine ilişkin açıklamalarının uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin reddedilmesine” ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığından dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, motorinin hacminin kütlesel birime dönüşümünde kullanılan katsayıların (davacının kullandığı katsayı: 0,850 kg/L) ulusal ve uluslararası standartlara (0,8200 kg/L-0,8450 kg/L aralığı) uygun olmadığı, davacının kullandığı katsayı ile lehine fiyat avantajı yaratacak şekilde daha yüksek bir katsayı kullandığı, akaryakıtlara ilişkin standartları belirlemeye yetkili kuruluş olan Türk Standartları Enstitüsü (TSE) tarafından verilen görüşün esas alınması gerektiği, davalı yanında müdahiller tarafından, motorinin litresinin kütlesel birime dönüştürülmesinde hangi yoğunluğun esas alınacağının ihaleyi yapan idarenin uzmanlık alanı dışında olduğunun ifade edilmesine rağmen Karayolları Genel Müdürlüğü’nün Birim Fiyat Tarifi kitabında yer alan oranın kullanılmasının hatalı olduğu, akaryakıt girdileri ile ilgili konularda Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) verilerin dikkate alınması gerektiği, EPDK tarafından hazırlanan “Petrol ve LPG Piyasası Fiyatlandırma Raporu”nda motorin ürünlerinin “TS EN 590 Otomotiv Yakıtları- Dizel (Motorin)- Gerekler ve Deney Yöntemleri” standardına uygun olması gerektiğinin belirtildiği, Kurul kararına dayanak olan TSE görüşünün de bu bağlamda yerinde olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, motorinin hacminin kütlesel birime dönüşümünde kullanılan katsayıların Karayolları Genel Müdürlüğü’nce uygulamaya konulan “Birim Fiyat Tarifleri” kitabında yer aldığı ve daha önce aynı uyuşmazlıkla ilgili olarak açılan davada, … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı iptal kararının, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 23/05/2018 tarih ve E:2018/680, K:2018/1813 sayılı kararıyla onanarak kesinleştiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ….’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının ve davalı yanında müdahillerin temyiz istemlerinin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya ve davalı yanında müdahillere iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harçlarının istemleri hâlinde ayrı ayrı davalı idareye ve davalı yanında müdahillere iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 15/10/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.