Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/1707 E.  ,  2019/159 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/1707
Karar No : 2019/159

DAVACI : …
VEKİLİ : …
DAVALI : …
VEKİLİ : …

DAVANIN KONUSU : … A.Ş.’ye ait … Fabrikası’nın 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde “Satış” yöntemi ile özelleştirilmesini teminen yapılan ihale sonucunda alınan ihale komisyonu kararının onaylanmasına ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 11/05/2018 tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
… Fabrikası’nın özelleştirilmesi ihalesi sonucunda alınan ihale komisyonu kararının onaylanmasına ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu (Kurul) kararının dayanağı olan … Fabrikaları A.Ş.’ye (…) ait fabrikaların ve diğer taşınmazlar ile varlıkların “satış” yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin Kurul kararının ve ihaleye çıkma olurunun yasal dayanaktan yoksun olması nedeniyle dava konusu işlemin de hukuken geçerlilik kazanamayacağı; Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 2009 yılında verdiği kararda, … özelleştirmesinin sektörde üretiminin sürdürülebilirliğinin sağlanması temelinde, ülke şeker arzını dikkate alan ve garantileyen bir strateji gerektirdiğinin ortaya konulduğu; Kurul’un 17/01/2018 tarih ve … sayılı kararıyla, Kurul’un özelleştirme yol haritasını gösteren … sayılı kararının (c) bendinin iptal edildiği, anılan karar sonrasında …’in özelleştirme yol haritasını belirleyen temel hususları karara bağlayan bir Kurul kararından bahsedilemeyeceği, alıcılara 5 (beş) yıl süreyle üretim şartı getirilmesi zorunluluğunun ve özelleştirmeye hangi fabrikalardan başlanıp hangi sıranın izleneceği gibi esaslı unsurların karar metninden çıkarılarak bu tür kararları alma yetkisinin davalı idareye bırakıldığı, daha önce açılan davalarda davalı idare tarafından sunulan cevap dilekçelerinde ihaleye çıkarılan fabrikaların ve sonraya bırakılan fabrikaların seçiminin bizzat idareleri tarafından yapıldığının belirtildiği, hangi fabrikaların hangi sırayla ve hangi koşullarda özelleştirme ihalesine konu olacağının 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun hükümlerine aykırı olarak davalı idare kararına bırakıldığı, münferiden yapılacak satış ihalesine yerel, orta ve küçük işletmecinin katılabilmesinin, ihale sürecinin aleni yürütülmesi ile makul bir zaman dilimine yayılmasına bağlı olduğu, ihale şartnamesinin ve koşullarının önceden ilan edilmesi, yeterli ve makul bir sürede hazırlıkların yapılabilmesini gerektirdiğinden, gizli tutulan ve bir ay süre tanınan ihale sürecinde, belirtilen türde yatırımcıların ihaleye teklif verebilmesinin ve ihaleyi kazanabilmesinin mümkün olmadığı, … Fabrikası’nın 2011 yılında bizzat davalı idare tarafından iddia edilen kota değerinin …-TL olduğu, bu rakamın fabrikanın maddi varlık değerini değil, sadece kota değerini belirttiği, dava konusu ihaledeki son rakamın ise …,00.-TL olduğu, 2011 yılına göre ….-TL daha düşük bir bedel ortaya çıktığı, kamu zararına sebebiyet verildiği; davalı idare tarafından 2009-2011 yıllarında açılan davalara verilen cevap dilekçelerinde, üretim şartının, tüm fabrikalarda üretimin devamını içermediği, bazı fabrikalarda pancar işlemesi yapılmasa da depolama, paketleme ve dağıtım gibi fonksiyonlar ile ekonomik fayda sağlayabileceği, fabrika bazında üretim şartı getirilmesinin özelleştirmeyi imkânsız hâle getireceğini belirttiği hâlde tek tek fabrika satışına gidildiği; üretim şartı olsa bile kısa bir sürede fabrikaların kapanacağı, sektörün yabancılaşacağı ve … menşeli … firmasının insafına terk edileceği, kamu sağlığını tehdit eden gıda üretim-dağıtım süreci oluşturulacağı ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI :
… Fabrikalarına (…) ait 13 (on üç) fabrikanın ihalesinin sonuçlandırıldığı, sadece … Şeker Fabrikasının ihalesinin iptal edildiği, Rekabet Kurulu’nun uygun görüşlerinden sonra Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun (Kurul) onayına sunulduğu, sözleşme imzalanma süreçlerinin devam ettiği, Kurul’un 17/01/2018 tarih ve … sayılı kararının ve ihaleye çıkma olurunun iptali istemiyle açılan davalarda yürütmenin durdurulması istemlerinin reddine karar verildiği, anılan Kurul kararı ile … hisselerinin yeniden programa alınmadığı, sadece önceden tesis edilen Kurul’un …sayılı kararının (c) bendinin iptaline karar verildiği, danışman firma tarafından hazırlanan starateji raporundaki değerlendirmeler çerçevesinde Kurul’un … sayılı kararı ile belirlenen şeker fabrikalarının portföy grupları hâlinde özelleştirme stratejisinin Kurul’un … sayılı kararı ile iptal edilerek fabrikaların münferiden satış yöntemi ile özelleştirilmesine imkân sağlandığı, fabrikaların tek tek ihaleye çıkarıldığı, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’da, Kurul’un yetkilerine yer verildiği, bu itibarla Kurul’un … sayılı kararının Kanun’a uygun olarak tesis edildiği, 4046 sayılı Kanun’da idarelerinin görevlerine yer verildiği, kuruluşların özelleştirilmesine ilişkin her türlü işlemin yerine getirilmesi, özelleştirme uygulamalarının gerektirdiği özelleştirme ile ilgili her türlü işlemi yürütme, kanuni sınırlamalar saklı kalmak kaydıyla kuruluşların mali, idari ve hukuki yapıları ile ilgili olarak düzenlemeler yapma görevlerinin olduğu, bu çerçevede kapsam ve programdaki kuruluşun idari, mali ve hukuki yönlerden özelleştirmeye hazırlanması, özelleştirme yol haritalarının hazırlanması gibi görev ve yetkilerin idarelerine verildiği, görev ve yetkilerinde olan iş ve işlemlerin sırasıyla mevzuata uygun olarak gerçekleştirildiği, ihale şartnamesinde, çalışanların ve şeker pancarı üreticilerinin korunduğu, kotaların eksik üretilen kısımlarının …’e devredileceğinin belirtildiği, fabrikalara üretim şartı getirildiği, ihale sürecinin planlanmasında şeker sektörünün özelliklerinin dikkate alındığı, şeker pancarının sökülüp fabrikada işlenmeye başladığı tarihin 1 Eylül olmasının ihale sürecinin çok daha uzun tutulmasına engel teşkil ettiği, ihale ilanının 21/02/2018 tarihli Resmî Gazete’de ilan edildiği, son teklif tarihi itibarıyla; …, …, … ve … Şeker Fabrikaları için 42 günlük, …, …, …, … ve … Şeker Fabrikaları için 50 günlük, …, …, …, … ve … Şeker Fabrikaları için ise 57 günlük sürelerin bulunduğu, bu sürelerin İdarelerinin özelleştirme uygulamaları için belirlediği sürelerle uyumlu olduğu, … Fabrikası için 15 yatırımcı tarafından ihale şartnamesinin alındığı, 8 yatırımcı tarafından ise ihaleye teklif verildiği, ihale neticesinde ulaşılan rakamın ihale değer tespit komisyonu tarafından takdir edilen değerin üzerinde olduğu, şeker fabrikalarının özelleştirilmesini teminen 2009 ve 2011 yıllarında yapılan ihalelerin iptal edildiği, ihalelerde ulaşılan bedeller üzerinden bir sözleşme yapılmadığı, ihalelerin farklı şartname temelinde yapıldığı, 2011 ve 2018 yıllarında yapılan ihalelerde fabrikaların fiziki durumlarının, ülkenin ve dünyanın ekonomik şartlarının, ülke ve sektör risklerinin çok farklı olduğu, 2011 ihalelerinde portföy grubuna dâhil fabrikalar arasında kota transferi mümkün iken 2018 ihalelerinde her fabrika için o fabrika için belirlenen pancar ekim alanlarından pancar temin edilebileceği, başka şirkete ve fabrikaya kota transferinin yapılmayacağı, 2011 ihalesinde fabrikaların kullanımında bulunan arsa ve arazilerin geniş tutulduğu, 2018 ihalelerinde ise üretim dışı tek bir parselin bile özelleştirmeye konu edilmediği; nişasta bazlı şeker kotasının %10’dan %5’e düşürüldüğü, 265.000 tondan 132.500 tona düşen kotanın …’e aktarıldığı, 14 adet şeker fabrikası için gerçekleştirilen ihalelerde bu fabrikaların özel sektör eli ile Devlet kontrolünde üretime devam etmelerinin amaçlandığı savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ :
Dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI … ‘UN DÜŞÜNCESİ :
Dava; … Fabrikaları A.Ş.’ye ait … Fabrikası’nın 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde “Satış” yöntemi ile özelleştirilmesini teminen yapılan ihale sonucunda alınan ihale komisyonu kararının onaylanmasına ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 11/05/2018 tarih ve … sayılı kararının iptali istemi ile açılmıştır.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1. maddesinin (A) fıkrasında, bu Kanunun amacının, bu maddede “kuruluş” adı ile anılacak olan; “a) İktisadî devlet teşekküllerinin, bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ile varlıklarının ve iştiraklerindeki kamu paylarının, … ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirmelerine ilişkin esasları düzenlemek” olduğu; 2. maddesinde, özelleştirme uygulamalarında esas alınacak ilkeler düzenlenerek, birinci fıkrasının (b) bendinde, “Kuruluşların özelliklerine ve içinde bulundukları şartlara göre özelleştirme yöntemlerinin belirlenmesi” ilkesinin esas alınacağı; son fıkrasında ise, belirtilen amaç ve ilkeler doğrultusunda alınacak kararlardaki önceliklerin ve bunların tâbi olacağı özelleştirme uygulamalarına ilişkin esas ve usullerin, kuruluşların nitelikleri ve ülke ekonomisinin gerektirdiği şartlar da dikkate alınarak Özelleştirme Yüksek Kurulu’nca belirleneceği kurala bağlanmıştır.
4634 sayılı Şeker Kanunu’nun “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, bu Kanunun amacının, yurt içi talebin, yurt içi üretimle karşılanmasına ve gerektiğinde, ihracata yönelik olarak Türkiye’de şeker rejimini, şeker üretimindeki usul ve esaslar ile fiyatlandırma, pazarlama şart ve yöntemlerini düzenlemek olduğu; “Kotalar ve kotaların tespiti” başlıklı 3. maddesinde, şeker üretimi ve arzında istikrarı sağlamak amacıyla pazarlanacak şeker miktarının, sakaroz kökenli ve diğer şekerler için ayrı ayrı olmak üzere şeker türlerine göre, gerektiğinde dönemsel olarak kotalar ile belirleneceği; şirketlerin A ve B kotalarının her yıl en geç 30 Haziran tarihine kadar, yurt içi şeker talebi, fabrikaların işleme ve şeker üretim kapasiteleri göz önünde bulundurularak müteakip beşer yıllık dönemler için tespit edileceği; “Hammadde ve şeker fiyatları” başlıklı 5. maddesinin ikinci fıkrasında, şirketlerin kendi ekim alanlarında yeterli hammadde bulamadığı takdirde münavebe esasları dâhilinde kendi ekim alanları dışından da Bakanlığın denetiminde üreticilerle sözleşme yaparak pancar temin edebileceği; 4634 sayılı Kanun’a 7103 sayılı Kanun’un 49. maddesiyle eklenen Geçici 11. maddesinin ikinci fıkrasında ise, …’e ait fabrikaların özelleştirilmesi hâlinde özelleştirme öncesinde … tarafından fabrikalara tahsis edilen kotaların da bu Kanun ve diğer mevzuat uyarınca herhangi bir izin ve onaya gerek kalmaksızın fabrikaların devir tarihi itibarıyla alıcıya aktarılmış olacağı, özelleştirme sözleşmelerinde yer alan üretim taahhüdünün başlangıç tarihinden itibaren alıcı şirketlerin beş yıl boyunca her pazarlama yılı için kendilerine tahsis edilen kotalardan %90’ın altında arz sağlamaları hâlinde, ilgili pazarlama yılı kotasının %90’ı ile arz arasındaki fark kadar kota haklarının … ‘e aktarılacağı, bu aktarım nedeniyle de herhangi bir hak ileri sürülemeyeceği ve talepte bulunulamayacağı ve bu Kanun’un 4. maddesinin birinci, ikinci ve dördüncü fıkralarının özelleştirilen fabrikalar için özelleştirme sözleşmelerinde belirtilen üretim taahhüdü boyunca uygulanmayacağı kurala bağlanmıştır.
28/06/2002 tarih ve 24799 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hammadde ve Şeker Fiyatları Yönetmeliği’nin “Hammadde Temini” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasında, “Kurul tarafından tespit edilerek şirketlere tahsis edilen şeker kotalarının garantisi için gerekli hammaddenin temini amacıyla, şeker fabrikası işleten gerçek ve tüzel kişiler ile üreticiler ve/veya temsilcileri arasında, sözleşme düzenlenir. Kurul tarafından tespit edilerek şirketlere veya fabrikalara tahsis edilen pancar şekeri kotalarının üretim/arz garantisi için gerekli olan şeker pancarı, yine Kurulca belirlenen pancar ekim alanlarından, üreticiler ve/veya temsilcileri ile şirketler veya fabrikalar arasında sözleşme düzenlenmesi suretiyle temin edilir…” kuralına yer verilmiştir.
4634 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde görüleceği üzere, özelleştirmeye olanak sağlayacak hukukî altyapının hazırlanması ilke olarak benimsendiğinden, Kanunla düzenleme altına alınan şeker sektörünün bir unsuru olan şeker fabrikalarının özelleştirilmesine ilişkin kanunî bir engel bulunmadığı gibi, bilakis özelleştirmenin kanunkoyucu tarafından hedeflendiği açıktır.
Ülkemizde şeker üretiminin, kota sistemi ile düzenleme altına alındığı, özelleştirilen şeker fabrikalarına ilişkin olarak getirilen düzenlemelerle, özelleştirme sözleşmelerinde yer alan üretim taahhüdünden itibaren beş yıl boyunca her pazarlama yılına ilişkin olarak tahsis edilen kotaların %90’ının altında arz sağlamaları hâlinde ilgili pazarlama yılı kotasının %90’ı ile arz arasındaki fark kadar kota haklarının …’e aktarılacağı; şeker fabrikalarının her biri için pancar ekim alanları belirlendiğinden ve fabrikaların, pancarı belirlenen ekim alanlarından temin edecekleri de dikkate alındığında, şeker üretimine bağlı olarak pancar ekimi ve üretiminin de devam edeceği görülmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 20/12/2000 tarih ve … sayılı kararı ile, … Fabrikaları A.Ş.’nin özelleştirme kapsamına alınarak hazırlık işlemlerine tâbi tutulmasına; 27/06/2003 tarih ve … sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı ile, 31 Ekim 2003 tarihine kadar, İdare ve … tarafından yapılacak çalışmalar neticesinde, … Fabrikaları A.Ş’ne ait fabrikalardan portföy grupları oluşturulmasına, bu portföylerin gerekirse anonim şirket hâline dönüştürülmesine, bu şirketlerin/portföylerin özelleştirme programına alınmasına ilişkin takvimin belirlenmesine, özelleştirme programına alınan şirketlerin/portföylerin satış yöntemiyle özelleştirilmesine; 31/01/2005 tarih ve … sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararıyla, daha önce alınan 27/06/2003 tarih ve 2003/40 sayılı karar gereğince idare ile danışman firma arasında imzalanan Danışmanlık Hizmet Sözleşmesi gereği oluşturulacak stratejiler çerçevesinde … Fabrikaları A.Ş.’nin muhtelif yapılanmalar sağlayarak (fabrikalar belli portföyler hâlinde tek ve/veya şirketleştirilmek üzere) programa alınmasına karar verildiği; Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 08/10/2007 tarih ve … sayılı kararıyla, … Fabrikaları A.Ş’deki kamu hisselerinin özelleştirme programına alınmasının kararlaştırıldığı; 12/08/2008 tarih ve … sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararının (a) bendinde, 08/10/2007 tarih ve … sayılı, 14/07/2008 tarih ve … sayılı kararların iptaline; (b) bendinde, … Fabrikaları A.Ş’deki Hazine’ye ait hisselerin özelleştirme programına alınmasına; (c) bendinde ise, … Fabrikaları A.Ş’e ait fabrikaların coğrafi bazlı portföy grupları hâlinde özelleştirilmesine karar verildiği; 17/01/2018 tarih ve … sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararıyla da, 12/08/2008 tarih ve … sayılı kararının (c) bendinin “…’e ait fabrikaların ve diğer taşınmazlar ile varlıkların ‘satış’ yöntemi ile özelleştirilmesine” şeklinde değiştirilmesine karar verildiği ve 19/02/2018 tarih ve 46140 sayılı Başkanlık Olur’u ile, … Fabrikaları A.Ş.’ye ait …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve … Şeker Fabrikalarının 4046 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde “satış” yöntemiyle ayrı ayrı özelleştirilmesini teminen ihaleye çıkarılmasına karar verildiği, bunun üzerine 10/04/2018 günlü ve … sayılı olur ile oluşturulan komisyon tarafından … Fabrikaları AŞ. ne ait … Fabrikası’nın özelleştirilmesi amacıyla açılan ihalede alınan teklifler ile 1. tur pazarlık görüşmesinde alınan revize teklifler ve nihai pazarlık görüşmeleri neticesi alınan nihai teklifler neticesinde, … Fabrikaları AŞ. ne ait … Fabrikası’nın, özelleştirilmesi ihalesinde … TL bedelle en yüksek teklifi veren 1. sıradaki şirkete satılmasına, bu şirketin, sözleşmeyi imzalamaktan imtina etmesi veya diğer yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde teminatın idare lehine irat kaydedilmesine, … TL bedelle teklif veren 2. sıradaki şirkete, ihale şartnamesi çerçevesinde satılmasına, 2. sıradaki şirketin, sözleşmeyi imzalamaktan imtina etmesi veya diğer yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde teminatın idare lehine irat kaydedilmesine ve ihalenin iptaline dair verilen nihai kararın onaylanmasına ilişkin, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 11/05/2018 tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İhaleye konu şeker fabrikasına ait ihale şartnamesinde, Kanun’un amacına uygun olarak üretimi garanti altına alacak kota miktarına ilişkin düzenlemeye yer verildiği, hem üretim taahhüdünün eksik veya hiç yerine getirilmemesine ilişkin olarak …-TL; teminat alınmasının öngörüldüğü, hem de fabrikanın, tahsis edilen kota miktarının %90’ından daha düşük miktarda üretim yapması hâlinde kota miktarının …’e devrine yönelik şeker üretimini koruyucu düzenlemelere yer verildiği; öte yandan, pancar üreticilerinin korunmasına yönelik olarak üreticilerin talebi hâlinde alıcıların pancar üretim sözleşmelerini yenileyeceği, bu yükümlülüğe ilişkin olarak yine ….-TL teminat alınmasına ilişkin düzenlemelere yer verildiği, bunlara ilişkin olarak yapılan ihalede de herhangi bir usuli eksiklik veya bağlı olunan yasal düzenlemelere aykırılık görülmediğinden, … Fabrikaları A.Ş.’ye ait … Fabrikası’nın 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde “Satış” yöntemi ile özelleştirilmesini teminen yapılan ihale sonucunda alınan ihale komisyonu kararının onaylanmasına ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 11/05/2018 tarih ve … sayılı kararında hukuka aykırılık bulunmadığı açıktır.
Açıklanan nedenlerle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun (Kurul) 20/12/2000 tarih ve 2000/92 sayılı kararı ile, … Fabrikaları A.Ş.’nin (…) özelleştirme kapsamına alınarak hazırlık işlemlerine tâbi tutulmasına; Kurul’un 27/06/2003 tarih ve 2003/40 sayılı kararı ile, 31 Ekim 2003 tarihine kadar, İdare ve … tarafından yapılacak çalışmalar neticesinde, …’e ait fabrikalardan portföy grupları oluşturulmasına, bu portföylerin gerekirse anonim şirket hâline dönüştürülmesine, bu şirketlerin/portföylerin özelleştirme programına alınmasına ilişkin takvimin belirlenmesine, özelleştirme programına alınan şirketlerin/portföylerin satış yöntemiyle özelleştirilmesine; Kurul’un 31/01/2005 tarih ve … sayılı kararıyla, daha önce alınan 27/06/2003 tarih ve … sayılı karar gereğince idare ile danışman firma arasında imzalanan Danışmanlık Hizmet Sözleşmesi gereği oluşturulacak stratejiler çerçevesinde …’in muhtelif yapılanmalar sağlayarak (fabrikalar belli portföyler hâlinde tek ve/veya şirketleştirilmek üzere) programa alınmasına karar verilmiştir.
Kurul’un 08/10/2007 tarih ve … sayılı kararıyla, …’deki kamu hisselerinin özelleştirme programına alınması kararlaştırılmış; Kurul’un 12/08/2008 tarih ve … sayılı kararının (a) bendinde, 08/10/2007 tarih ve … sayılı, 14/07/2008 tarih ve … sayılı kararların iptaline; (b) bendinde, …’deki Hazine’ye ait hisselerin özelleştirme programına alınmasına; (c) bendinde ise, …’e ait fabrikaların coğrafi bazlı portföy grupları hâlinde özelleştirilmesine; Kurul’un 17/01/2018 tarih ve … sayılı kararıyla da, 12/08/2008 tarih ve … sayılı kararının (c) bendinin “…’e ait fabrikaların ve diğer taşınmazlar ile varlıkların ‘satış’ yöntemi ile özelleştirilmesine” şeklinde değiştirilmesine karar verilmiştir.
19/02/2018 tarih ve 46140 sayılı Başkanlık Olur’u ile, … Fabrikaları A.Ş.’ye ait …, …, Kırşehir, …, .., …, …, …, …, …, …, …, … ve … Şeker Fabrikalarının 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde “satış” yöntemiyle ayrı ayrı özelleştirilmesini teminen ihaleye çıkarılmasına karar verilmiş ve söz konusu şeker fabrikalarına ilişkin ihale ilanı 21/02/2018 tarih ve 30339 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
… Fabrikaları A.Ş.’ye ait … Fabrikası’nın 4046 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde “Satış” yöntemi ile özelleştirilmesini teminen yapılan ihale sonucunda alınan ihale komisyonu kararının onaylanmasına ilişkin Kurul’un … tarih ve … sayılı kararıyla, “… Fabrikası’nın özelleştirme ihalesinde … (…) Türk Lirası bedelle en yüksek teklifi veren … A.Ş.’ye ihale şartnamesi çerçevesinde satılmasına…” karar verilmesi üzerine, işbu Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1. maddesinin işlem tarihindeki (A) fıkrasında, bu Kanun’un amacının, bu maddede “kuruluş” adı ile anılacak olan; “a) İktisadî devlet teşekküllerinin, bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ile varlıklarının ve iştiraklerindeki kamu paylarının, … ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmesine ilişkin esasları düzenlemek olduğu; 2. maddesinde, özelleştirme uygulamalarında esas alınacak ilkeler düzenlenerek, 1. fıkrasının (b) bendinde, “Kuruluşların özelliklerine ve içinde bulundukları şartlara göre özelleştirme yöntemlerinin belirlenmesi” ilkesinin esas alınacağı; son fıkrasında ise, belirtilen amaç ve ilkeler doğrultusunda alınacak kararlardaki önceliklerin ve bunların tâbi olacağı özelleştirme uygulamalarına ilişkin esas ve usullerin, kuruluşların nitelikleri ve ülke ekonomisinin gerektirdiği şartlar da dikkate alınarak Özelleştirme Yüksek Kurulu’nca belirleneceği kurala bağlanmış; 3. maddesinde, kuruluşların, satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukukî tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemenin, özelleştirme programına alınan kuruluşların “satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni haklarının tesisi ve işin gereğine uygun sair hukuki tasarruflarla gerçek ve/veya özel hukuk tüzel kişilerine devredilmesi” yöntemleriyle yapılan ihaleler sonucunda ihale komisyonlarınca verilen nihai kararları onaylamanın Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun görevleri arasında olduğu belirtilmiştir.
Aynı Kanun’un “Özelleştirme Yöntemleri, Değer Tespiti, İhale Yöntemleri” başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinde özelleştirme yöntemleri, (B) bendinde değer tespiti, (C) bendinde ihale komisyonlarının oluşumu ile ihale usul ve işlemlerine ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Buna göre, özelleştirme programına alınan kuruluşların değer tespiti çalışmalarının bu Kanun’a göre idarece oluşturulan değer tespit komisyonları tarafından yürütüleceği; değer tespit komisyonunun değer tespit çalışmalarını, özelleştirilecek kuruluşun niteliği, gördüğü hizmetin özelliği, gelecekteki nakit akımı potansiyeli, faaliyette bulunduğu sektör ve pazarın özellikleri, sahip olduğu sınaî, ticarî ve sosyal tesisler, makine araç ve gereçler, teçhizat, malzeme ve hammadde ile yarı mamul ve mamul madde stokları, her türlü taşınır ve taşınmaz malları, vasıfları ve hâlihazır durumları, senetli ve senetsiz bütün alacak ve borçları ile bilumum hak ve yükümlülükleri ve özelleştirilecek kuruluşa uygulanacak özelleştirme yöntemini de dikkate alarak uluslararası kabul görmüş olan; indirgenmiş nakit akımları (net bugünkü değer), defter değeri, net aktif değeri, amortize edilmiş yenileme değeri, tasfiye değeri, fiyat/kazanç oranı, piyasa kapitalizasyon değeri, piyasa değeri/defter değeri, ekspertiz değeri, fiyat/nakit akım oranı metodlarından en az ikisini uygulamak suretiyle yürüteceği; bu maddenin (A) bendinde yer alan özelleştirme yöntemlerinin uygulanmasına ilişkin ihale işlemlerinin bu Kanun’a göre oluşturulan ihale komisyonları tarafından yürütüleceği kurala bağlanmış; ihale usulleri arasında sayılan pazarlık usulünün kuralları da, “İhalelere birden fazla teklif sahibinden kapalı zarf içerisinde teklif almak şartıyla başlanabilir… Teklif sahipleri ile birden fazla pazarlık görüşmesi yapılabilir. Pazarlık görüşmeleri teklif sahipleri ile ayrı ayrı yapılır. Pazarlık görüşmelerinin, ihalenin herhangi bir aşamasında pazarlık görüşmelerine devam edilen teklif sahipleri ile müştereken yapılmasına komisyonca karar verilebilir. Komisyonca, pazarlık görüşmeleri sırasında ortaya çıkabilecek yeni durumlar karşısında, rekabete engel teşkil etmemek, ihale ilânında ve/veya şartnamede yer alan hususlara aykırı olmamak ve pazarlık görüşmelerine devam edilen teklif sahiplerine eşit olarak uygulanmak kaydı ile yeni esaslar belirlenebilir. Komisyonca gerekli görüldüğü takdirde ihale, pazarlık görüşmesine devam edilen teklif sahiplerinin katılımı ile açık artırma suretiyle sonuçlandırılabilir. Bu husus ilânda ve/veya şartnamede belirtilir. Görüşmeler komisyon tarafından bir tutanakla tespit edilir, tutanak komisyon üyeleri ve teklif sahiplerince imzalanır.” şeklinde kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu 11/05/2018 tarih ve … sayılı Kurul kararının dayanağını oluşturan … Fabrikaları A.Ş.’ye ait …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve … Şeker Fabrikalarının “satış” yöntemiyle ve “pazarlık” usulü uygulanmak suretiyle ayrı ayrı özelleştirilmesini teminen ihaleye çıkarılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı “ihale oluru” kararının iptali istemiyle Dairemizin 2018/643 sayılı esasında açılan davada, Dairemizin 19/12/2018 tarih ve E:2018/643, K:2018/4153 sayılı kararıyla; şeker fabrikalarının özelleştirilmesini teminen ihaleye çıkarılmasına ilişkin işlemde 4046 sayılı Kanun’un lafzına ve ruhuna aykırılık bulunmadığı; ihaleye konu şeker fabrikalarına ait ihale şartnamelerinde, Kanun’un amacına uygun olarak her bir fabrika için üretimi garanti altına alacak kota miktarına ilişkin düzenlemelere yer verildiği, hem üretim taahhüdünün eksik veya hiç yerine getirilmemesine ilişkin olarak her bir fabrika için ayrı ayrı belirlenen tutarlarda teminat alınmasının öngörüldüğü, hem de fabrikaların, tahsis edilen kota miktarının %90’ından daha düşük miktarda üretim yapması hâlinde kota miktarının …’e devrine yönelik şeker üretimini koruyucu düzenlemelere yer verildiği; pancar üreticilerinin korunmasına yönelik olarak üreticilerin talebi hâlinde alıcıların pancar üretim sözleşmelerini yenileyeceği, bu yükümlülüğe ilişkin olarak yine her fabrika için ayrı ayrı belirlenen tutarlarda teminat alınmasına ilişkin düzenlemelere yer verildiği, Kurul’un 17/01/2018 tarih ve … sayılı kararına, 4046 sayılı Kanun’da yer alan usul ile ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlama amacına uygun olarak tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Öte yandan, … Fabrikası’nın ihale şartnamesinde belirtilen usul ve şartlarla 4046 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak ihaleye çıkarıldığı, değer tespit komisyonu ile ihale komisyonunun oluşumunun Kanun’a uygun olduğu, danışmanlık hizmeti veren firma tarafından indirgenmiş nakit akımları, ekspertiz değeri, net aktif değeri ve defter değeri metotları uygulanarak değerleme raporu hazırlandığı, bu değerleme raporunda ekspertiz değeri ile bu değere eşit olan net aktif değeri yöntemi uygulanmasıyla bulunan değerin referans değer olarak alındığı, son teklif verme tarihi itibarıyla 8 teklif alındığı, yapılan nihai pazarlık görüşmeleri sonucunda tekliflerin sırasıyla; …-TL, …-TL, …-TL, …-TL, …-TL, …-TL, …-TL ve …-TL olduğu, ihale komisyonunun 27/04/2018 tarih ve … sayılı kararıyla anılan taşınmazların sırasıyla en yüksek 1. ve 2. teklif sahiplerine satılmasına karar verildiği, ihalenin dava konusu Kurul kararıyla onaylandığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının dayanağını oluşturan … Fabrikaları A.Ş.’ye ait …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve … Şeker Fabrikalarının “satış” yöntemiyle ve “pazarlık” usulü uygulanmak suretiyle ayrı ayrı özelleştirilmesini teminen ihaleye çıkarılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı “ihale oluru” kararında hukuka aykırılık bulunmadığından Dairemizce davanın reddine karar verildiği; ihalede teklif edilen bedelin referans alınan değerin üzerinde olduğu, ihaleye katılım ve ihale süreci birlikte değerlendirildiğinde, mevzuata uygun olarak gerçekleştirilen ihalede ve ihale sürecinin tamamlanmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 17/01/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
… Fabrikaları A.Ş.’ye ait … Fabrikası’nın 4046 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde “Satış” yöntemi ile özelleştirilmesini teminen yapılan ihale sonucunda alınan ihale komisyonu kararının onaylanmasına ilişkin dava konusu Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 11/05/2018 tarih ve 2018/63 sayılı kararının dayanağını oluşturan … Fabrikaları A.Ş.’ye ait …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve … Şeker Fabrikalarının “satış” yöntemiyle ve “pazarlık” usulü uygulanmak suretiyle ayrı ayrı özelleştirilmesini teminen ihaleye çıkarılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı “ihale oluru” kararının iptali istemiyle açılan davada, Dairemizce verilen 19/12/2018 tarih ve E:2018/643, K:2018/4153 sayılı davanın reddi yolundaki kararda, ihale oluru kararının ve ihale şartnamesinin hukuka aykırılığına ilişkin belirtmiş olduğum gerekçelerle, hukuka aykırı işlemlere dayanılarak tesis edilen işlemde de hukuka uygunluk bulunmadığından dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.