Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2018/1706 E. , 2020/2549 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/1706
Karar No : 2020/2549
DAVACI : … Bank A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …
DAVALI : … Kurumu
VEKİLİ : Av. … – Aynı adreste
DAVANIN KONUSU :
15/02/2009 tarih ve 27142 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Hâlinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik”in 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Dava konusu Yönetmelikte yer alan tekerrür kuralının belirlilik ilkesine uygun olmadığı, cezayı ağırlaştırıcı unsur niteliğinde olan tekerrür kurumunun sınırlarının tanımlanmadığı, tekerrür kurumunun uygulanabilmesi için önceki cezanın kesinleşmesi gerektiği, hukuka aykırı eylemde bulunduğu tarih itibarıyla hakkında daha önce verilmiş bir ceza bulunmayan kişiye tekerrür hükümlerinin uygulanmasının suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırı olacağı, dava konusu düzenlemede tekerrür hükmünün uygulanması için önceki rekabete aykırı eylemin işlenme tarihi, idare tarafından cezanın tesis edilme tarihi veya cezanın kesinleşme tarihinden hangisinin esas alınacağının belirsiz olduğu, aynı zamanda hangi süre içinde rekabete aykırı eylemlerin tekrar işlenmesi hâlinde tekerrüre tâbi tutulacağının da belli olmadığı, tekerrür kuralının uygulanması için aynı nitelikte bir kabahatin mi tekrar işlenmesi gerektiği yoksa farklı türdeki kabahatler için de tekerrür uygulamasının söz konusu olup olmayacağının da açık olmadığı, tüm bu hususların dava konusu kuralın belirsizliğini ortaya koyduğu ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Kabahatler Kanunu’nda tekerrüre ilişkin bir kural bulunmadığı gibi Ceza Kanunu’na yapılan bir atfın da bulunmadığı, Kurul ve yargı kararlarında tekerrür hükmünün uygulanması için yargısal kesinleşmenin aranmadığı, 4054 sayılı Kanun’un 55. maddesinde Kurul kararlarına karşı yargı yoluna başvurulmasının kararların uygulanmasını ve idarî para cezalarının takip ve tahsilini durdurmayacağı kuralına yer verildiği, anılan kuralın tekerrür bakımında yargısal değil idari kesinliğin esas alınması gerektiğini gösterdiği, idarî para cezasının kanunda alt ve üst sınırı gösterilmek suretiyle belirlenebileceği, bu durumda kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumunun birlikte göz önünde bulundurulacağı, bu bağlamda dava konusu kuralda tekerrür hâlinde cezada artışa gidileceğinin düzenlendiği, dava konusu düzenlemeyle tekerrür hâlinde ceza artırımının ne kadar olacağına ilişkin belirlilik sağlandığı, davacı tarafından belirsiz olarak nitelendirilen hususların Kurul kararlarıyla netliğe kavuşturulduğu, tekerrürün uygulanabilmesi için ihlâlin aynı nitelikte olması veya aynı pazarda gerçekleşmiş olması gibi bir koşulun söz konusu olmadığı, Kurul kararlarında kabahatlerde soruşturma zamanaşımı süresinin tekerrürün uygulanmasında esas alınabileceğinin belirtildiği, dava konusu Yönetmeliğin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NIN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …’UN DÜŞÜNCESİ : Dava; 15/02/2009 tarih ve 27142 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Hâlinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik”in 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin iptali istemiyle açılmıştır.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrasında; Kanun’un 4, 6 ve 7. maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihaî karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihaî karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayrisafi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verileceği; aynı maddenin beşinci fıkrasında, Kurul’un, üçüncü fıkraya göre para cezasına karar verirken, 5326 sayılı Kanun’un 17. maddesinin 2. fıkrası bağlamında, ihlâlin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlâlin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları dikkate alacağı kurala bağlanmış; son fıkrasında ise, para cezalarının tespitinde dikkate alınan hususların, Kurul tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle belirleneceği belirtilmiştir. Kanun’un 27. maddesinde de, Kurul’a, Kanun’un uygulanması ile ilgili olarak tebliğler çıkarmak ve gerekli düzenlemeleri yapmak görev ve yetkisi verilmiştir.
Anılan hükümler doğrultusunda, Kanun’un 4. ve 6. maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ve teşebbüs birlikleri ile bunların yönetici ve çalışanlarına, Kanun’un 16. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları uyarınca verilecek para cezalarının tespitine ilişkin usul ve esasları düzenlemek üzere, ceza yönetmeliği niteliğindeki ”Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Hâlinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik” çıkarılmıştır.
Yönetmeliğin “Temel para cezaları” başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, “Temel para cezası hesaplanırken, Kanun’un 4. ve 6. maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin, nihaî karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihaî karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayrisafi gelirlerinin; a) Karteller için, yüzde ikisi ile yüzde dördü, b) Diğer ihlâller için, binde beşi ile yüzde üçü arasında bir oran esas alınır.” kuralı yer almıştır.
Yönetmeliğin “Ağırlaştırıcı Unsurlar” başlıklı 6. maddesinde, “Temel para cezası,
a) İhlalin tekerrürü hâlinde, her bir tekrar için,
b) Soruşturma kararının tebliğinden sonra kartele devam edilmesi hâlinde,
yarısından bir katına kadar arttırılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Rekabet Kurulu’nun 28.11.2017 tarih ve 17-39/636-276 sayılı kararı ile davacı şirketin 4054 sayılı Yasanın 4. maddesini ihlal ettiğinden bahisle hakkında idari para cezası verilmesine karar verildiği ve dava konusu Yönetmeliğin 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca davacı hakkında tekerrür hükümleri uygulanarak cezanın 1/2 oranında artırılarak uygulandığı anlaşılmaktadır.
Davacı; ne 4054 sayılı Yasanın 16. maddesinde ne de dava konusu Yönetmelikte cezayı ağırlaştırıcı unsur niteliğinde olan “tekerrür” hükümlerinin sınırlarının tanımlanmadığını, daha açık ifadeyle, tekerrürün hangi tarihten itibaren geçerli olacağı, ne kadarlık süre boyunca tekerrüre tabi olunacağı ve tekerrür hükümlerinin uygulanması için ihlalin aynı nitelikte olup olmama şartlarına ilişkin herhangi bir hükmün mevcut olmadığını, bu durumun belirlilik ilkesine aykırılık oluşturduğunu, bunun sonucu olarak idarenin yanılgıya düşerek 28.11.2017 tarih ve 17-39/636-276 sayılı kararda, hakkında kesinleşmiş bir ceza olmamasına rağmen tekerrür olduğunu iddia ederek, herhangi bir dayanağı olmamasına rağmen 8 yıllık ölçüsüz bir tekerrür süresi uyguladığını ve tekerrürün başlama tarihi olarak fiilin işlendiği tarihin değil idari para cezasının uygulandığı tarihin esas alındığını öne sürerek düzenlemenin iptalini istemektedir.
Anayasa’nın 124. maddesinde; “Başbakanlık, bakanlık ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartı ile, yönetmelikler çıkarabilirler. ” hükmü yer almıştır.
Bir hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde alt düzeydeki normların, geçerliliklerini üst düzeydeki normlardan aldıkları kuşkusuzdur. Normlar hiyerarşisinin en üstünde evrensel hukuk ilkeleri ve anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yürürlüğünü Anayasa’dan, tüzükler yürürlüğünü kanunlardan, yönetmelikler ise yürürlüğünü kanun ve tüzüklerden almaktadır. Dolayısıyla; bir normun, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi mümkün bulunmamaktadır. Nitekim, belirtilen hiyerarşinin, yönetmelikler bakımından ifadesi niteliğini taşıyan Anayasa’nın 124. maddesinde; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilecekleri kuralına yer verilmiştir.
Kamu tüzel kişiliğini haiz, idarî ve mali özerkliğe sahip bir kamu kurumu olan Rekabet Kurumu’nun, 4054 sayılı Kanun’un kendisine tanıdığı görev ve yetkilerle sınırlı olarak yönetmelik çıkarma yetkisi bulunduğu kuşkusuzdur.
Bunun yanında, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun’un; idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi uyarınca verilecek idarî para cezalarının Kabahatler Kanunu’nun genel hükümlerine tabi olduğu, bu gerekçe ile de Rekabet Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.
Belirtilen çerçevede, Rekabet Kurumu’nun ikincil düzenleme yetkisi, yukarıda belirtildiği üzere, 4054 sayılı Kanun’un belirlediği çerçeve ve 5326 sayılı Kanun’un genel hükümler bölümünde yer alan kural ve ilkelerle sınırlandırılmış bulunmaktadır.
Kabahatler Kanunu’nun “Kanunilik İlkesi” başlıklı 4. maddesinde, hangi fiillerin kabahat oluşturduğu kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği, kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceği kurala bağlanmıştır.
Görüldüğü üzere, idarî yaptırımlar konusunda genel kanun niteliğini haiz Kabahatler Kanunu, idarî yaptırımlar konusunda, yaptırımın türü, süresi ve miktarı bakımından mutlak olarak kanunilik ilkesini benimsemiş bulunmaktadır.
4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin, yönetmelikle düzenleme yapılmasına ilişkin son fıkrası ile aynı maddenin beşinci fıkrasında yer alan “Kurul, üçüncü fıkraya göre idarî para cezasına karar verirken, 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 17’nci maddesinin ikinci fıkrası bağlamında, ihlâlin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlâlin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları dikkate alır.” kuralı uyarınca Yönetmelikle belirlenecek hususların değerlendirilmesi yapılmalıdır.
Kurul, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin gerek değişiklikten önceki gerekse bugünkü hâlinde, teşebbüs veya teşebbüs birliğinin cirosunun % 10’una kadar ceza uygulamak yetkisini haizdir ve hiçbir şekilde bu sınırın aşılamayacağı açıktır. Anılan maddede, “…ihlâlin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlâlin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları…” denilmek suretiyle idarî para cezasının belirlenmesinde dikkate alınacak hususların örnek kabilinden sayılmış olduğu görülmektedir. Belirtilen maddede oran belirlenirken dikkate alınacak hususlara yer verilmiş, söz konusu hususların orana etkisi noktasında bir belirlemeye gidilmemiş, bu konu 16. maddenin son fıkrası uyarınca Kurum tarafından konu hakkında çıkarılacak Yönetmeliğe bırakılmıştır. Nitekim dava konusu edilen Yönetmeliğin 6. maddesi de bu hususu düzenlemektedir.
Bu anlamda, Yönetmelik ile yapılan düzenlemenin, Kurul’un bireysel olaylar bakımından sahip olduğu takdir yetkisini, bir düzenleyici işlemle gelecekteki bütün benzer olaylar için genel geçer kurallar sevk etmek suretiyle ortaya koyması olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Nispî olarak belirlenen idari para cezalarında, idari para cezası uygulayacak makama geniş bir takdir yetkisi verilmesi, idari yaptırımların muhatapları açısından eşitlik ve hukuki güvenlik ilkeleri bakımından sakıncalar oluşturmakta ve nispî idari para cezaları açısından miktar veya oran aralığının dar tutulması veyahut belirtilen aralıkta takdir yetkisinin kullanımında idarenin eşitlik ilkesi çerçevesinde objektif kriterleri belirlemesi ve bu şekilde idari para cezalarının muhatapları açısından hukuki güvenlik ilkesinin sağlanması gerekmektedir. İdari para cezası miktarının tespitinde objektif kriterlerin belirlenmesi, idarenin takdir yetkisinin yargısal denetimine olanak sağlaması ve bu bağlamda hukuk devleti ilkesinin gerçekleşmesi yönünden önem arz etmektedir.
Belirtilen saptamalar çerçevesinde, söz konusu Yönetmeliğin, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinde belirtilen hususlara ilişkin olarak ve anılan maddenin verdiği yetki uyarınca, Kabahatler Kanunu’nun 4. maddesinde ifadesini bulan kanunilik ilkesi sınırları çerçevesinde ve bu Kanun’un 17. maddesinin 2. fıkrası ile 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinde idarî para cezası miktarının belirlenmesinde kullanılacağı öngörülen kriterler göz önüne alınarak, Kanun’un verdiği takdir yetkisinin objektifleştirilmesi amacıyla düzenlenen dava konusu kuralında üst hukuk normlarına ve dayanağı Kanun hükümlerine aykırılık görülmemiştir.
Öte yandan, 4054 sayılı Kanunda, tekerrür hükmünün uygulanabilmesi için, cezanın idari ya da yargısal yönden kesinleşmesi gibi bir koşul öngörülmemiş olup, bu konuya ilişkin yargı kararlarına bakıldığında tekerrür hükmünün uygulanması için yargısal kesinleşme aranmamaktadır.
Ayrıca, 4054 sayılı Kanunda tekerrür, ceza verilirken göz önüne alınacak unsurlardan biri olarak belirtilmiş, dava konusu Yönetmelikte ise, tekerrür halinde artırımın ne kadar olacağına ilişkin olarak belirlilik sağlanmıştır.
Davacı tarafından, tekerrür hükümlerinin uygulanması için ihlalin aynı nitelikte olup olmama şartlarına ilişkin herhangi bir hükmün Yönetmelikte mevcut olmadığı öne sürülmekte ise de, yargısal denetimden de geçen Kurul içtihadına bakıldığında, tekerrürün uygulanması için ne aynı nitelikte olması ne de aynı pazarda gerçekleşmiş olması gibi bir koşul söz konusu değildir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği, düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onücüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 13/10/2020 tarihinde, davacı vekilleri Av. … ve Av. …’ın ve davalı idare vekili Av. …’un geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Türkiye’deki kurumsal müşterilere kredi sağlayan bankalar tarafından güncel kredi sözleşmelerine ilişkin faiz, vade gibi kredi koşullarına dair bilgiler ile diğer finansal işlemlerle ilgili rekabete hassas bilgilerin paylaşılması suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin ihlâl edildiği iddiasıyla yapılan başvuru üzerine yapılan ön araştırma sonucunda, anılan maddenin ihlâl edildiği şüphesi ile aralarında davacının da bulunduğu bankalar hakkında soruşturma açılmasına karar verilmiştir.
Kurul tarafından, yürütülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen rapora, ek görüşe, toplanan delillere, yazılı savunmalara, sözlü savunma toplantısında yapılan açıklamalara ve incelenen dosya kapsamına göre … tarih ve … sayılı nihai karar verilmiştir. Anılan kararda, davacı şirket tarafından 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlâl edildiğine ve davacı şirkete idarî para cezası verilmesine karar verilmiş; idarî para cezasının oranı belirlenirken, 08/03/2013 tarih ve 13-13/198-100 sayılı Kurul kararında davacı şirketin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlâl ettiğine karar verilerek teşebbüse idarî para cezası uygulandığı, davacı açısından ilgili karar ile 08/03/2013 tarihinde ihlâl tespitinde bulunulduğundan, mevcut ihlâl tespitinin söz konusu karardaki ihlâlin tekerrürü niteliğinde olduğu değerlendirilerek uygulanan para cezası yarısı kadar artırılmıştır.
Bakılan dava, anılan Kurul kararının davacı şirkete tebliği üzerine, anılan kararda uygulanan düzenleyici işlem niteliğinde olan “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Hâlinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik”in 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin hukuka aykırı olduğu iddialarıyla açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (Kanun) 4. maddesinin birinci fıkrasında, belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasak olduğu, mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesinin özellikle bu hallerden olduğu; 16. maddesinin üçüncü fıkrasında, Kanun’un 4, 6 ve 7. maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihaî karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihaî karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verileceği; aynı maddenin beşinci fıkrasında, Kurul’un, üçüncü fıkraya göre para cezasına karar verirken, 5326 sayılı Kanun’un 17. maddesinin ikinci fıkrası bağlamında, ihlâlin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlâlin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları dikkate alacağı; son fıkrasında ise para cezalarının tespitinde dikkate alınan hususların, Kurul tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle belirleneceği kurala bağlanmış; Kanun’un 27. maddesinde de bu Kanun’un uygulanması ile ilgili olarak tebliğler çıkarmak ve gerekli düzenlemeleri yapmak Kurul’un görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
Anılan düzenlemeler doğrultusunda, Kanun’un 4. ve 6. maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ve teşebbüs birlikleri ile bunların yönetici ve çalışanlarına, Kanun’un 16. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları uyarınca verilecek para cezalarının tespitine ilişkin usul ve esasları düzenlemek üzere, ceza yönetmeliği niteliğindeki ”Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik” (Yönetmelik) çıkarılmıştır.
Dava konusu Yönetmeliğin “Ağırlaştırıcı unsurlar” başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, temel para cezasının, ihlâlin tekerrürü hâlinde her bir tekrar için yarısından bir katına kadar arttırılacağı kurala bağlanmıştır.
Dava Konusu Yönetmeliğin İncelenmesi:
Bir hiyerarşik kurallar sistemi olan hukuk düzeninde alt düzeydeki kuralların, yürürlüklerini üst düzeydeki kurallardan aldıkları kuşkusuzdur. Kurallar hiyerarşisinin en üstünde genel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yürürlüğünü Anayasadan, yönetmelikler ise yürürlüğünü kanunlardan almaktadır. Dolayısıyla, bir kuralın, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir kurala aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi mümkün bulunmamaktadır. Nitekim, belirtilen hiyerarşinin, yönetmelikler bakımından ifadesi niteliğini taşıyan Anayasa’nın 124. maddesinde; Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilecekleri kurala bağlanmıştır.
Kamu tüzel kişiliğini haiz, idarî ve mali özerkliğe sahip bir kamu kurumu olan Rekabet Kurumu’nun, 4054 sayılı Kanun’un kendisine tanıdığı görev ve yetkilerle sınırlı olarak yönetmelik çıkarma yetkisi bulunduğu kuşkusuzdur.
Bunun yanında, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun’un; idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup; 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi uyarınca verilecek idarî para cezalarının Kabahatler Kanunu’nun genel hükümlerine tâbi olduğu, bu gerekçe ile de Rekabet Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.
Rekabet Kurumu’nun ikincil düzenleme yetkisi yukarıda belirtildiği üzere 4054 sayılı Kanun’un belirlediği çerçeve ve 5326 sayılı Kanun’un genel hükümler bölümünde yer alan kural ve ilkelerle sınırlandırılmış bulunmaktadır.
Kabahatler Kanunu’nun “Kanunilik İlkesi” başlıklı 4. maddesinde, hangi fiillerin kabahat oluşturduğu kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği, kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceği kurala bağlanmıştır.
İdarî yaptırımlar konusunda genel kanun niteliğini haiz Kabahatler Kanunu, idarî yaptırımlar konusunda, yaptırımın türü, süresi ve miktarı bakımından mutlak olarak kanunîlik ilkesini benimsemiş bulunmaktadır.
4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi bu açıdan irdelendiğinde, söz konusu maddede, yaptırımın türü, idarî para cezası; miktarı ise, teşebbüs veya teşebbüs birliğinin nihaî karar tarihinden bir önceki yıl cirosunun yüzde onuna kadar olarak belirlenmiş bulunmakta olup Kurul’un nispi olarak belirlenen idarî para cezasına ilişkin oran tespiti noktasında takdir yetkisi bulunmaktadır. Dava konusu Yönetmelik hükümlerinde ise idarî para cezası dışında bir idarî yaptırım öngörülmediği ve yüzde on sınırının üzerine çıkacak bir oran belirlenmediği açık olduğundan, Yönetmelik hükümlerinde idarî yaptırımların kanunîliği ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Ayrıca, Kanun’un 16. maddesinin, yönetmelikle düzenleme yapılmasına ilişkin son fıkrası ile aynı maddenin beşinci fıkrasında yer alan, “Kurul, üçüncü fıkraya göre idarî para cezasına karar verirken, 30/03/2005 tarih ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 17’nci maddesinin ikinci fıkrası bağlamında, ihlâlin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlâlin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları dikkate alır.” kuralı uyarınca Yönetmelikle belirlenecek hususların değerlendirilmesi gerekmektedir.
Kurul, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin gerek değişiklikten önceki gerekse bugünkü hâlinde, teşebbüs veya teşebbüs birliğinin cirosunun %10’una kadar ceza uygulamak yetkisini haizdir ve hiçbir şekilde bu sınırın aşılamayacağı açıktır. Anılan maddede, “…ihlâlin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlâlin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları…” ibarelerine yer verilmek suretiyle idarî para cezasının belirlenmesinde dikkate alınacak hususların örnek kabilinden sayılmış olduğu görülmektedir. Belirtilen maddede oran belirlenirken dikkate alınacak hususlara yer verilmiş olup söz konusu hususların orana etkisi konusunda bir belirlemeye gidilmemiş, bu konu 16. maddenin son fıkrası uyarınca Kurulca çıkarılacak Yönetmeliğe bırakılmıştır.
Bu anlamda, Yönetmelik ile yapılan düzenlemenin, Kurul’un bireysel olaylar bakımından sahip olduğu takdir yetkisini, bir düzenleyici işlemle gelecekteki bütün benzer olaylar için objektifleştirmesi olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Nispi olarak belirlenen idarî para cezalarında, idarî para cezası uygulayacak makama geniş bir takdir yetkisi verilmesi, idarî yaptırımların muhatapları açısından eşitlik ve hukukî güvenlik ilkeleri bakımından sakıncalar doğurmakta olup bu noktada nispi idarî para cezaları açısından miktar veya oran aralığının dar tutulması veyahut belirtilen aralıkta takdir yetkisinin kullanımında idarenin eşitlik ilkesi çerçevesinde objektif kriterleri belirlemesi ve bu şekilde idarî para cezalarının muhatapları açısından hukukî güvenlik ilkesinin sağlanması gerekmektedir. İdarî para cezası miktarının tespitinde objektif kriterlerin belirlenmesi, idarenin takdir yetkisinin yargısal denetimine imkân sağlaması ve bu bağlamda hukuk devleti ilkesinin gerçekleşmesi yönünden önem arz etmektedir.
Öte yandan, dava konusu Yönetmelikte “ihlâlin tekerrürü” hâlinin, Kurul tarafından verilecek idarî para cezalarının takdirinde ağırlaştırıcı bir unsur olarak görüleceği açıkça düzenlenmekle birlikte, tekerrür nedeniyle ceza artırımına gidilebilmesi için süre yönünden somut bir kurala yer verilmemesi de Kurul’un söz konusu takdir yetkisi çerçevesinde değerlendirilmiş olup dava konusu düzenleyici işlemi sakatlayıcı nitelikte görülmemiştir. Ancak, zaman yönünden sınırsız bir tekerrür uygulamasına imkân sağlanmasının, hukukî belirlilik ve orantılılık ilkeleriyle bağdaşmayacağı açıktır. Bu itibarla, bu konuda bir değerlendirme yapılarak, tekerrür sebebiyle cezanın ağırlaştırılabilmesi için süre yönünden uygulanacak kıstasa ilişkin olarak Dairemizin 11/12/2019 tarih ve E:2015/3353, K:2019/4244 sayılı kararında: “Avrupa Birliği (AB) rekabet hukukunda tekerrür uygulaması incelendiğinde; Avrupa Komisyonu’nun (Komisyon) Sodyum Klorat kararında, Athocem SA’nın kararda adı geçen diğer teşebbüslerle birlikte Roma Anlaşması’nın 81. maddesini ihlâl ettiğine ve bu teşebbüs için ihlâlin en geç 1994 yılı Mayıs ayından 2000 yılı sonuna dek sürdüğüne karar verildiği, şirket hakkında uygulanacak para cezası belirlenirken, aynı teşebbüs hakkında 1984 yılında verilmiş olan Peroxygen Products, 1986 yılında verilmiş olan Polypropylene ve 1994 yılında verilmiş olan PVC II kararlarında ihlâl tespiti yapılmış olduğu gözetilerek temel para cezasının artırıldığı, şirketin savunması sırasında güncel ihlâlin başlamasından on iki yıldan fazla bir zaman önce gerçekleşen ihlâllerin tekerrüre esas alınamayacağı yönünde itirazda bulunduğu, Komisyon tarafından bu itiraza ilişkin olarak yapılan değerlendirmede, daha önceki ihlâlin tarihinin değil ihlâl tespiti içeren karar tarihinin önem arz ettiği, PVC II kararının verildiği 1994 yılında Atochem SA’nın güncel ihlâli gerçekleştirmeye başladığı, tekerrüre esas alınan diğer iki ihlâl tespiti içeren karar ile güncel ihlâlin başlangıcı arasında sekiz ila on yıllık bir zaman aralığı olduğu ve bunun ceza artırımını haklı kıldığı ifade edilmiştir.
Komisyon tarafından 2002 yılında verilmiş olan Plasterboard kararında ise, kararda adı geçen diğer teşebbüslerle birlikte Lafarge Plâtres International SA’nın da 1992 yılı Ağustos ayından en az 25 Kasım 1998’e kadar Roma Anlaşması’nın 81. maddesini ihlâl ettiğine hükmedildiği, para cezasının belirlenmesi şirket hakkında 1994 yılında verilmiş olan Cement ve Cartonboard kararları dikkate alınarak temel para cezasının artırıldığı, karara karşı açılan davada, herhangi bir süre sınırı olmaksızın geçmişte gerçekleşen tüm ihlâllerin dikkate alınmasının, hukukî belirlilik ilkesine aykırılık teşkil ettiğinin iddia edildiği, İlk Derece Mahkemesince, Komisyonun herhangi bir süre ile bağlı olmaksızın tekrarlanan eylemleri dikkate alabileceğine karar verildiği, davanın temyizinde, üye ülkelerin ortak hukukunun genel prensibine göre tekerrür uygulamasında daha önceki yaptırım kararı ile sonraki ihlâlin gerçekleşmesi arasında maksimum süre sınırı öngörüldüğü ileri sürülerek Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (ABAD) konuya ilişkin yaklaşımını gözden geçirmeye davet edildiği görülmektedir. ABAD anılan uyuşmazlığa ilişkin olarak verdiği kararda, “Goupe Danone kararında 17 sayılı Tüzük’ün ve 1998 Rehberi’nin tekrarlanan ihlâllerin dikkate alınmasına ilişkin maksimum süre sınırı öngörmediği ve bunun hukukî belirlilik ilkesine aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmıştır. Ancak, davacı bu karardan Komisyonun sınırsız bir süre için tekerrür nedeniyle cezayı artırabileceği gibi yanlış bir kanıya ulaşmıştır. Sözü edilen kararda gerçekte, Komisyonun ihlâller arasında geçen süre gibi teşebbüsün rekabet kurallarını ihlâl etmeye yönelik eğilimine işaret eden koşulları dikkate alacağı belirtilmiştir. Ayrıca orantılılık ilkesi de ihlâller arasında geçen sürenin bu açıdan dikkate alınmasını gerektirmektedir.” ifadelerine yer vererek önceki ihlâl tespiti ile sonraki ihlâl arasında geçmesi gereken süreye ilişkin kesin bir kural koymaktan imtina etmişse de, bu yönde pozitif bir hukukî düzenleme olmamasına rağmen Komisyonun süresiz tekerrür uygulamasının mümkün olamayacağı vurgusunu yapmıştır.
Bu bakımdan, AB rekabet hukuku uygulaması da dikkate alındığında, cezanın artırımında süresiz tekerrür uygulaması mümkün olmamakla birlikte, tekerrüre ilişkin sürenin hesabında, mevcut ihlâl bakımından eylem tarihinin, tekerrüre esas alınan önceki ihlâller bakımından ise ihlâlin tespit edildiği karar tarihinin esas alınması gerekmektedir. Bu hususta belirlenmesi gereken son kıstas, tekerrür sebebiyle cezanın artırılabilmesi için önceki tespit (karar) tarihi ile sonraki eylem arasındaki sürenin ne kadar olması gerektiğidir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 3. maddesiyle Kanun’un genel niteliğine vurgu yapılmış; “İdarî para cezası” başlıklı 17. maddesinin ikinci fıkrasında, “İdarî para cezası, kanunda alt ve üst sınırı gösterilmek suretiyle de belirlenebilir. Bu durumda, idarî para cezasının miktarı belirlenirken işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumu birlikte göz önünde bulundurulur” kuralına yer verilmiş; 20. maddesinin üçüncü fıkrasında ise, nispî idarî para cezasını gerektiren kabahatlerde zamanaşımı süresi sekiz yıl olarak belirlenmiştir. Usul kurallarının uygulanmasında kıyasın mümkün olduğuna ilişkin genel hukuk ilkesi uyarınca, nispi para cezaları için 5326 sayılı Kanun’da öngörülen sekiz yıllık zamanaşımı süresinin, rekabet hukukunda Yönetmelik uyarınca cezanın artırımı için tekerrür kuralları uygulanırken de esas alınabileceği, böylece teşebbüslerin tekerrür nedeniyle sınırsız bir süre cezanın ağırlaştırılması tehdidi altında olmalarının önüne geçilebileceği sonucuna ulaşıldığından, tekerrür sebebiyle cezanın ağırlaştırılabilmesi için, ihlâle konu eylemin başladığı tarihten sekiz yıl geriye gidilerek bu süre içerisindeki ihlâl tespiti yapılmış olan Kurul kararlarının tekerrüre esas alınması gerekmektedir.” gerekçesine yer verilmiştir.
Bu itibarla, belirtilen tespitler çerçevesinde, dava konusu Yönetmeliğin, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinde belirtilen hususlara ilişkin olarak ve anılan maddenin verdiği yetki uyarınca, Kabahatler Kanunu’nun 4. maddesinde ifadesini bulan kanunilik ilkesi sınırları çerçevesinde ve bu Kanun’un 17. maddesinin ikinci fıkrası ile 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinde idarî para cezası miktarının belirlenmesinde kullanılacağı öngörülen kıstaslar göz önüne alınarak, Kanun’da öngörülen azami yüzde onluk oranı aşmamak üzere belirlenmesine yönelik olarak ve Kanun’un verdiği takdir yetkisinin objektifleştirilmesi amacıyla düzenlenen dava konusu Yönetmelik kuralında üst hukuk normlarına ve dayanağı Kanun hükümlerine aykırılık görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 13/10/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.