Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/17 E.  ,  2019/1874 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/17

MÜDAHALE İSTEMİ HAKKINDA KARAR

… Tarım Hayvancılık ve Turizm A.Ş. vekili Av. … tarafından, 26/09/2017 tarih ve 30192 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 22/09/2017 tarih ve 2017/89 sayılı kararının iptali istemiyle Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’na karşı açılan davada, … Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü vekili Av. … tarafından verilen, davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 66. maddesinde ise, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer’î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan … Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü’nün davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 28/05/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/17
Karar No : 2019/1874

DAVACI : … Tarım Hayvancılık ve Turizm A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : Özelleştirme İdaresi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : … Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
26/09/2017 tarih ve 30192 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 22/09/2017 tarih ve 2017/89 sayılı kararının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
2011 yılından itibaren 200 dekar tarım arazisinde tarım faaliyetiyle uğraştıkları, beş adet sondaj kuyusundan elde ettikleri su ile yonca, silajlık mısır (yem turşusu) ve yem bitkileri ekimi yaptıkları, hayvancılıkta en büyük girdi olan yemin işletme tarafından üretildiği, termik santral için gerekli soğutma suyunun yer altından kullanılması hâlinde kısıtlı olan suyun azalmasına veya tükenmesine neden olunacağı, maliyetlerin artacağı, işletmenin devamının tehlikeye gireceği, termik santralin kül depolama alanı ile işletmeleri arasında kuş uçuşu 1.5 km mesafenin bulunduğu, rüzgâr ile taşınan kül ve zararlı maddelerin yem bitkileri aracılığıyla hayvanları etkileyeceği, hayvanlardan üretilen süt ile insan sağlığına da zarar vereceği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Davalı idare tarafından, öncelikle usule ilişkin olarak, davacının dava açma ehliyetinin bulunmadığı, davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği; davanın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda belirtilen dava açma süresi içinde açılmadığı, davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
Esasa ilişkin olarak, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 18. maddesinin 5. fıkrası uyarınca dava konusu Kurul kararının alındığı, Kanunun 18. maddesinin 3. fıkrası uyarınca … Üretim A.Ş. veya müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme birimleri ile varlıklarının mülkiyetinin müvekkil idareye geçmeyeceği, gerçekleştirilecek özelleştirme ihalesi sonucunda kömür rezervine dayalı olarak kurulacak santralin yapımı, işletilmesi, Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporunun alınması, imar planı yapılması, ön lisans ve üretim lisansının alınması hususlarının mevzuatla düzenlendiği, gerekli izin ve onayların alınması hâlinde işlemlerin yürütüleceği, düzenlemelerin ihale şartnamesinde ve imzalanacak sözleşmede yer alacağı, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Maden İşleri Genel Müdürlüğü tarafından alana ruhsat verilerek kömür çıkarılmasına izin verildiği, dava dilekçesinde ileri sürülen iddiaların Kurul kararı ile ilgisinin bulunmadığı, madencilik ve … Üretim faaliyetinin yapılmasıyla ilgili olduğu, bu faaliyetlerin mevzuatla düzenlendiği, tarım alanlarının korunmasına yönelik olarak 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu kapsamında toprak koruma projesi hazırlanmasının zorunlu olduğu, Su Kirliliği Kontrolü Yönetmeliği ve Çevre İzin ve Lisans Yönetmeliği hükümlerine uyularak gerekli izinlerin alınacağı, çevre düzeni planında mevcut özellikleri korunacak alan olarak tespit edilen ve yapılaşma yasağı getirilen alanlar ile tarımsal kalkınma alanları, sulanan, sulanması mümkün ve arazi kullanma kabiliyet sınıfları I, II, III ve IV olan alanların ve yağışa bağlı tarımda kullanılan I. ve II. sınıf ile özel mahsul plantasyon alanların söz konusu sahada bulunmadığı, 2024-2018 kalkınma planında yerli kömür kaynaklarının özel sektör eliyle yüksek verimli ve çevre dostu teknolojiler kullanılarak elektrik enerjisine dönüştürüleceği, buna uygun olarak Eskişehir-… sahasındaki kömür rezerv alanlarının … tarafından değerlendirildiği ve 1/100.000 ölçekli Çevre Düzeni Planı’nda değişiklik yapıldığı, termik santral yeri ve atık depolama alanı sahasında önceden açılan çukurların incelendiği ve bu bölgedeki lületaşı kaynaklarının tükendiğinin tespit edildiği, kömür yer altından çıkarılacağından tarım alanlarının tahrip edilmesinin söz konusu olmayacağı, yer altı madenciliğinin 300-600 metre derinlikte yapılacağı ve dar bir alanda yapılacağından sahada genel bir susuzlaştırma ve su boşaltımı olmayacağı, kurulması planlanan termik santral için 110-130 metre baca yüksekliği olduğundan santralin etki alanının 6,5 km olacağı, santralin … ilçesine mesafesi 30 km olduğundan Eskişehir ili ve çevresinde hava kirliliği oluşturmayacağı, enerji üretim alanı için 14/08/2017 tarih ve 1940 sayılı Bakan Olur’u ile kamu yararı kararı alındığı, 5403 sayılı Kanun’un 14/3-(b) maddesi uyarınca kamu yararı kararı alınmış faaliyetler için tarım dışı kullanımlara izin verilebileceği, Eskişehir İl Toprak Koruma Kurulu tarafından toplam 410,919 ha tarım arazisinin “… Termik Santrali, Ek Tesisleri ve Atık Depolama Sahası” olarak tarım dışı amaçlı kullanımının oyçokluğuyla kabul edildiği savunulmuştur.
Davalı idare yanında müdahil tarafından, öncelikle usule ilişkin olarak, davacının dava açma ehliyetinin bulunmadığı, davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda belirtilen dava açma süresi içinde dava açılmamış ise davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
Esasa ilişkin olarak, termik santrale entegre olarak, santral ile birlikte kurulacak olan baca gazı arıtma sistemleri sayesinde baca gazı içerisinde bulunan kirleticilerin düzeyinin çevre mevzuatında belirtilen deşarj kriterleri ile uyumlu olacağı, santralden kaynaklanan atık suların öncelikle santral içinde değerlendirileceği, deşarj edilmesi gereken suların arıtılarak Su Kirliliği Kontrolü Yönetmeliği’ne uygun olarak deşarj edileceği, kömür üretimi, nakliye ve susuzlaştırma vb. faaliyetlerin 3213 sayılı Maden Kanunu kapsamında gerçekleştirileceği, 5403 sayılı Kanun’un 14. maddesi uyarınca alternatif alan bulunmaması, Kurul ve Kurullarca uygun görüş bildirilmesi şartıyla tarım dışı kullanımlara izin verilebileceği, söz konusu tesisin kurulmasında kamu yararı bulunduğuna dair … Yönetim Kurulu kararının, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Bakan Oluru ile, Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı’nca da kamu yararı kararı alınmasının Bakanlık Oluru ile uygun bulunduğu, işletme ve işletme varlıklarının özelleştirme kapsam ve programına alınabilmesi için çevre düzeni planı yapılması veya yapılmamasına yönelik bir düzenleme bulunmadığı, madenciliğin 300-600 metre derinliklerde yapılacağı, yer altı madenciliği dar alanda yapılacağından sahada genel susuzlaştırma ve su boşaltımı olmayacağı savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …’UN DÜŞÜNCESİ : Dava, 26/09/2017 tarih ve 30192 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 22/09/2017 tarih ve 2017/89 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un
1. maddesinin (A) fıkrasında, bu Kanun’un amacının, bu maddede belirtilen ve Kanun’un uygulanmasında kuruluş adı ile anılacak olan, iktisadi devlet teşekküllerinin, bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ve varlıklarının ve iştiraklerindeki kamu paylarının ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmesine ilişkin esasları düzenlemek olduğu;
3. maddesinin (c) bendinde, kuruluşların, satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukukî tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemenin Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun görevleri arasında olduğu;
18. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (c) nolu alt bendinde ise, işletme hakkının verilmesi yönteminin, kuruluşların bir bütün olarak veya aktiflerindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin – mülkiyet hakkı saklı kalmak kaydıyla bedel karşılığında belli süre ve şartlarda işletilmesi hakkının verilmesi olduğu belirtilmiştir.
6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 18. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında, özelleştirme işlemlerinin, 4046 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yürütüleceği; … veya müessese, bağlı ortaklık iştirak, işletme ve işletme birimleri ile varlıkları özelleştirme programına alınsa bile bunların bağlı oldukları bakanlık veya kurumları ve hâlihazırda tâbi oldukları mevzuat ile ilgileri ve mülkiyetinin bağlı bulundukları kurum veya kuruluşlara aidiyetinin aynen devam edeceği belirtilmiş; beşinci fıkrasında ise, “Bakanlık tarafından, … ile bağlı ortaklıklarına ait varlıkların veya bu bağlı ortaklıkların hisselerinin yenilenebilir enerji kaynakları veya yerli kömüre dayalı … Üretim tesisi kurulması amacıyla özelleştirilmesinin talep edilmesi hâlinde, Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca bu Kanun uyarınca gerçekleştirilecek özelleştirme işlemlerinde, 4046 sayılı Kanunun bu maddeye aykırı olmayan hükümleri ile birlikte bu fıkra hükümleri uygulanır. Bu fıkra kapsamında yapılacak özelleştirme ihalesine yönelik olarak varlıkların veya hisselerin değer tespiti yapılmaz. Özelleştirme ihalesi, bu madde kapsamında imzalanacak Elektrik Satış Anlaşması için geçerli olacak elektrik enerjisi satış fiyatının belirlenmesi amacıyla, 4046 sayılı Kanunda belirtilen pazarlık usulü uygulanmak suretiyle gerçekleştirilir. Pazarlık usulü eksiltmeye esas elektrik enerjisi başlangıç satış fiyatından eksiltme yapılmak suretiyle uygulanır ve ihale komisyonu tarafından gerekli görüldüğü takdirde ihale, pazarlık görüşmesine devam edilen teklif sahiplerinin katılımı ile açık eksiltme suretiyle sonuçlandırılabilir. Özelleştirme ihalesi sonucunda, varlıkların veya hisselerin devrine yönelik olarak, bedel alınmaksızın … ve ihale üzerinde kalan teklif sahibi arasında imzalanacak devir sözleşmesi ile eş zamanlı şekilde, kurulacak … Üretim tesisinde üretilecek elektrik enerjisinin satışına ilişkin olarak, ihale üzerinde kalan teklif sahibi veya bağlı ortaklık ile TETAŞ veya … arasında ihale sonucu belirlenen elektrik enerjisi satış fiyatı üzerinden, Elektrik Satış Anlaşması imzalanır. İhalede eksiltmeye esas olacak elektrik enerjisi başlangıç satış fiyatı ile Elektrik Satış Anlaşması fiyatının güncellenmesi dâhil diğer usul ve esaslar ihale ilanına çıkılmadan önce Bakanlık tarafından Özelleştirme İdaresi Başkanlığına bildirilir. Bu usul ve esaslar ihale şartnamesinde belirtilir.” kuralına yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, 26/09/2017 tarih ve 30192 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun (Kurul) 22/09/2017 tarih ve 2017/89 sayılı kararıyla Enerji Üretim Alanı’nda kömüre dayalı … Üretim tesisi kurulması amacıyla; Eskişehir ili, … ilçesi sınırlarında bulunan ve … Üretim A.Ş.’ye ait olan ER:…, S:…nolu ruhsat sahası içerisindeki Kömür Rezerv Alanı’nın 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 18. maddesinin beşinci fıkrası çerçevesinde özelleştirilmek üzere özelleştirme kapsam ve programına alınmasına, özelleştirme işlemlerinin yukarıda anılan Kanun hükmü çerçevesinde ve “İşletme Hakkının Verilmesi” yöntemiyle gerçekleştirilmesine, özelleştirme işlemlerinin 31/12/2020 tarihine kadar tamamlanmasına karar verildiği ve işbu Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
4046 sayılı Kanun’da “kuruluş” olarak sayılan iktisadi devlet teşekküllerinin, bunların müessese, bağlı ortaklık ile varlıklarının, ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmesi yoluna gidilebileceği, kuruluşların hangi yöntemle özelleştirileceğini belirleme yetkisinin Kurul’a ait olduğu, 6446 sayılı Kanun’da da, … ile bağlı ortaklıklarına ait varlıkların yerli kömüre dayalı … Üretim tesisi kurulması amacıyla özelleştirilmesinin talep edilmesi hâlinde, 4046 sayılı Kanun’un 6446 sayılı Kanun’un 18. maddesine aykırı olmayan hükümlerinin uygulanacağı, özelleştirme işlemlerinin 4046 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yürütüleceği, kuruluşların özelleştirme programına alınması durumunda dahi tâbi oldukları mevzuat ve mülkiyetlerinin aidiyetinin aynen devam edeceği açıktır.
4046 sayılı Kanun’un amacına ve Kanunla verilen yetkiye uygun olarak tesis edilen Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 22/09/2017 tarih ve 2017/89 sayılı kararıyla, 6446 sayılı Kanun’un 18. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca yerli kömüre dayalı … Üretim tesisi kurulması amacıyla özelleştirilmesini teminen …’a ait kömür rezerv alanının kapsam ve programa alınmasının 6446 sayılı Kanun’a ve 4046 sayılı Kanun’un amacına, özelleştirme ilkelerine uygun olduğu, anılan Kanunlara aykırı bir yönünün bulunmadığı görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Davalı idare ve davalı yanında müdahilin usule yönelik itirazları geçerli görülmemiştir.
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
26/09/2017 tarih ve 30192 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun (Kurul) 22/09/2017 tarih ve 2017/89 sayılı kararıyla Enerji Üretim Alanı’nda kömüre dayalı … Üretim tesisi kurulması amacıyla; … ili, … ilçesi sınırlarında bulunan ve … Üretim A.Ş.’ye ait olan ER:.., S:… nolu ruhsat sahası içerisindeki Kömür Rezerv Alanı’nın 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 18. maddesinin 5. fıkrası çerçevesinde özelleştirilmek üzere özelleştirme kapsam ve programına alınmasına, özelleştirme işlemlerinin yukarıda anılan Kanun hükmü çerçevesinde ve “İşletme Hakkının Verilmesi” yöntemiyle gerçekleştirilmesine, özelleştirme işlemlerinin 31/12/2020 tarihine kadar tamamlanmasına karar verildiği ve işbu Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT :
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1. maddesinin işlem tarihindeki (A) fıkrasında, bu Kanun’un amacının, bu maddede belirtilen ve Kanun’un uygulanmasında kuruluş adı ile anılacak olan, iktisadi devlet teşekküllerinin, bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ve varlıklarının ve iştiraklerindeki kamu paylarının ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmesine ilişkin esasları düzenlemek olduğu; 3. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinde, kuruluşların, satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukukî tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemenin Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun görevleri arasında olduğu; 18. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin (c) nolu alt bendinde ise, işletme hakkının verilmesi yönteminin, kuruluşların bir bütün olarak veya aktiflerindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin mülkiyet hakkı saklı kalmak kaydıyla bedel karşılığında belli süre ve şartlarda işletilmesi hakkının verilmesi olduğu belirtilmiştir.
6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun “Özelleştirme” başlıklı 18. maddesinin 1. ve 3. fıkralarında, özelleştirme işlemlerinin, 4046 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yürütüleceği; … veya müessese, bağlı ortaklık iştirak, işletme ve işletme birimleri ile varlıkları özelleştirme programına alınsa bile bunların bağlı oldukları bakanlık veya kurumları ve hâlihazırda tâbi oldukları mevzuat ile ilgileri ve mülkiyetinin bağlı bulundukları kurum veya kuruluşlara aidiyetinin aynen devam edeceği belirtilmiş; aynı maddeye 04/06/2016 tarih ve 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 22. maddesi ile eklenen 5. fıkrasında ise, “Bakanlık tarafından, … ile bağlı ortaklıklarına ait varlıkların veya bu bağlı ortaklıkların hisselerinin yenilenebilir enerji kaynakları veya yerli kömüre dayalı … Üretim tesisi kurulması amacıyla özelleştirilmesinin talep edilmesi hâlinde, Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca bu Kanun uyarınca gerçekleştirilecek özelleştirme işlemlerinde, 4046 sayılı Kanunun bu maddeye aykırı olmayan hükümleri ile birlikte bu fıkra hükümleri uygulanır. Bu fıkra kapsamında yapılacak özelleştirme ihalesine yönelik olarak varlıkların veya hisselerin değer tespiti yapılmaz. Özelleştirme ihalesi, bu madde kapsamında imzalanacak Elektrik Satış Anlaşması için geçerli olacak elektrik enerjisi satış fiyatının belirlenmesi amacıyla, 4046 sayılı Kanunda belirtilen pazarlık usulü uygulanmak suretiyle gerçekleştirilir. Pazarlık usulü eksiltmeye esas elektrik enerjisi başlangıç satış fiyatından eksiltme yapılmak suretiyle uygulanır ve ihale komisyonu tarafından gerekli görüldüğü takdirde ihale, pazarlık görüşmesine devam edilen teklif sahiplerinin katılımı ile açık eksiltme suretiyle sonuçlandırılabilir. Özelleştirme ihalesi sonucunda, varlıkların veya hisselerin devrine yönelik olarak, bedel alınmaksızın … ve ihale üzerinde kalan teklif sahibi arasında imzalanacak devir sözleşmesi ile eş zamanlı şekilde, kurulacak … Üretim tesisinde üretilecek elektrik enerjisinin satışına ilişkin olarak, ihale üzerinde kalan teklif sahibi veya bağlı ortaklık ile TETAŞ veya …arasında ihale sonucu belirlenen elektrik enerjisi satış fiyatı üzerinden, Elektrik Satış Anlaşması imzalanır. İhalede eksiltmeye esas olacak elektrik enerjisi başlangıç satış fiyatı ile Elektrik Satış Anlaşması fiyatının güncellenmesi dâhil diğer usul ve esaslar ihale ilanına çıkılmadan önce Bakanlık tarafından Özelleştirme İdaresi Başkanlığına bildirilir. Bu usul ve esaslar ihale şartnamesinde belirtilir.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat hükümlerine göre, 4046 sayılı Kanun’da “kuruluş” olarak sayılan iktisadi devlet teşekküllerinin, bunların müessese, bağlı ortaklık ile varlıklarının, ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmesi yoluna gidilebileceği, kuruluşların hangi yöntemle özelleştirileceğini belirleme yetkisinin Kurul’a ait olduğu, 6446 sayılı Kanun’da da, … ile bağlı ortaklıklarına ait varlıkların yerli kömüre dayalı … Üretim tesisi kurulması amacıyla özelleştirilmesinin talep edilmesi hâlinde, 4046 sayılı Kanun’un 6446 sayılı Kanun’un 18. maddesine aykırı olmayan hükümlerinin uygulanacağı, özelleştirme işlemlerinin 4046 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yürütüleceği, kuruluşların özelleştirme programına alınması durumunda dahi tâbi oldukları mevzuat ve mülkiyetlerinin aidiyetinin aynen devam edeceği açıktır.
Bu bağlamda, 4046 sayılı Kanun’un amacına ve Kanunla verilen yetkiye uygun olarak tesis edilen Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 22/09/2017 tarih ve 2017/89 sayılı kararıyla, 6446 sayılı Kanun’un 18. maddesinin 5. fıkrası uyarınca yerli kömüre dayalı … Üretim tesisi kurulması amacıyla özelleştirilmesini teminen …’a ait kömür rezerv alanının kapsam ve programa alınmasının 6446 sayılı Kanun’a ve 4046 sayılı Kanun’un amacına, özelleştirme ilkelerine uygun olduğu, anılan Kanunlara aykırı bir yönünün bulunmadığı görülmektedir.
Ayrıca, davacı tarafından, termik santralin kurulmasının hayvancılığa ve çevreye vereceği zararlara ilişkin iddialar ileri sürülmüş ise de, kömür rezervine dayalı olarak kurulacak termik santralin yapımının ve işletilmesinin ancak devam eden süreçte ilgili mevzuat uyarınca gerekli izinlerin alınması suretiyle mümkün olacağı da tabiidir.
Bu itibarla, aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca tesis edilen Enerji Üretim Alanı’nda kömüre dayalı … Üretim tesisi kurulması amacıyla, … Üretim A.Ş.’ye ait olan Kömür Rezerv Alanı’nın özelleştirilmesini teminen özelleştirme kapsam ve programına alınmasına ilişkin 22/09/2017 tarih ve 2017/89 sayılı Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Davalı yanında müdahil tarafından yapılan ….-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı yanında müdahile verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya ve davalı yanında müdahile iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 28/05/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Dava, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 18. maddesinin 5. fıkrası uyarınca … ili, … ilçesi sınırlarında bulunan … Üretim A.Ş.’ye (…) ait saha içerisindeki kömür rezerv alanının “işletme hakkı verilmesi” yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun kapsam ve programa alma işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
6446 sayılı Kanun’un 18. maddesinin 5. fıkrasına, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından, … ile bağlı ortaklıklarına ait varlıkların veya bu bağlı ortaklıkların hisselerinin yenilenebilir enerji kaynakları veya yerli kömüre dayalı … Üretim tesisi kurulması amacıyla özelleştirilmesinin talep edilmesi hâlinde, Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca bu Kanun uyarınca gerçekleştirilecek özelleştirme işlemlerinde, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un bu maddeye aykırı olmayan hükümleri ile birlikte bu fıkra hükümlerinin uygulanacağı kuralı getirilmiştir.
4046 sayılı Kanun’un “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1. maddesinin (A) fıkrasında, bu Kanun’un amacının, iktisadi devlet teşekküllerinin, bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ve varlıklarının ve iştiraklerindeki kamu paylarının ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmesine ilişkin esasları düzenlemek olduğu kurala bağlanmıştır.
Dava konusu işlem, 6446 sayılı Kanun’un 18. maddesinin 5. fıkrası ile 4046 sayılı Kanun uyarınca tesis edilmiştir. Ancak, 12/12/2016 tarih ve 2016/9620 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile tarımsal üretim potansiyeli yüksek, erozyon, kirlenme, amaç dışı veya yanlış kullanımlar gibi çeşitli nedenlerle toprak kaybı ve arazi bozulmalarının hızlı geliştiği bazı ovalar büyük ova koruma alanı olarak belirlenmiş, anılan kararın ekinde yer alan “Toprak Koruma Kurulu Kararı Alınan Ovalar”a ilişkin listede … ilinde yer alan … Ovası büyük ova koruma alanı olarak yer almıştır.
Bu bağlamda konuyla ilgisi nedeniyle 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile bu Kanun uyarınca düzenlenen Yönetmelikler incelenmelidir.
5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’nun 1. maddesinde, Kanun’un amacının, toprağın korunması, geliştirilmesi, tarım arazilerinin sınıflandırılması, asgari tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüklerinin belirlenmesi ve bölünmelerinin önlenmesi, tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazilerin çevre öncelikli sürdürülebilir kalkınma ilkesine uygun olarak planlı kullanımını sağlayacak usul ve esasları belirlemek olduğu belirtilmiştir.
Kanun’un “Tarım arazilerinin amaç dışı kullanımı” başlıklı 13. maddesinde, “Mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri, dikili tarım arazileri ile sulu tarım arazileri tarımsal üretim amacı dışında kullanılamaz. Ancak, alternatif alan bulunmaması ve Kurul’un (Toprak Koruma Kurulu) uygun görmesi şartıyla;
a) Savunmaya yönelik stratejik ihtiyaçlar,
b) Doğal afet sonrası ortaya çıkan geçici yerleşim yeri ihtiyacı,
c) Petrol ve doğal gaz arama ve işletme faaliyetleri,
ç) İlgili bakanlık tarafından kamu yararı kararı alınmış madencilik faaliyetleri,
d) Bakanlıklarca kamu yararı kararı alınmış plân ve yatırımlar,
e) (Ek: 31/01/2007-5578/3 md.) Kamu yararı gözetilerek yol altyapı ve üstyapı faaliyetlerinde bulunacak yatırımlar,
f) (Ek: 26/03/2008-5751/1 md.) Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun talebi üzerine 20.02.2001 tarihli ve 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu uyarınca yenilenebilir enerji kaynak alanlarının kullanımı ile ilgili yatırımları,
g) (Ek: 26/03/2008-5751/1 md.) Jeotermal kaynaklı teknolojik sera yatırımları, için bu arazilerin amaç dışı kullanım taleplerine, toprak koruma projelerine uyulması kaydı ile Bakanlık tarafından izin verilebilir. (Ek cümle: 31/01/2007-5578/3 md) Bakanlık bu yetkisini valiliklere devredebilir… Tarım arazilerinin korunması ve amaç dışı kullanımına dair uygulamaların usûl ve esasları yönetmelikle düzenlenir.” kuralı bulunmaktadır.
Yine, Kanun’un 14. maddesinde, tarımsal üretim potansiyeli yüksek, erozyon, kirlenme, amaç dışı veya yanlış kullanımlar gibi çeşitli nedenlerle toprak kaybı ve arazi bozulmalarının hızlı geliştiği ovaların, Toprak Koruma Kurulu’nun görüşü alınarak, Bakanlığın teklifi ve Bakanlar Kurulu kararı ile büyük ova koruma alanı olarak belirleneceği, büyük ovalardaki koruma ve geliştirme amaçlı tarımsal altyapı projeleri ve arazi kullanım plânlarının, kurul veya kurulların görüşleri dikkate alınarak, Bakanlık ve valilikler tarafından öncelikle hazırlanacağı veya hazırlattırılacağı, büyük ovalarda bulunan tarım arazilerinin hiçbir surette amacı dışında kullanılamayacağı, ancak alternatif alan bulunmaması, kurul veya kurullarca uygun görüş bildirilmesi şartıyla; tarımsal amaçlı yapıların, Bakanlık ve talebin ilgili olduğu Bakanlıkça ortaklaşa kamu yararı kararı alınmış faaliyetler için tarım dışı kullanımlara Bakanlıkça izin verilebileceği, büyük ova koruma alanlarının belirlenmesi ve korunmasına ilişkin usûl ve esasların yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
Anılan Kanun uyarınca düzenlenen 09/12/2017 tarihli “Tarım arazilerinin Korunması, Kullanılması ve Planlanmasına Dair Yönetmelik”, Toprak Koruma Kurulu’nun oluşumunu ve çalışma usul ve esaslarını belirlemiştir.
Buna göre, Yönetmeliğin 6. maddesinin (c) bendinde, “Kurulun üye tam sayısı ile toplanması esastır, ancak zorunluluk hâlinde en az altı üye ile toplanabilir. Kurul gündemindeki bir kararın geçerli olabilmesi için en az altı üyenin aynı yönde oy kullanması şartı aranır. Kurul kararları en az üçte iki çoğunlukla alır.” kuralı yer almaktaydı. Yönetmelikte 24/01/2018 tarihinde yapılan değişiklikle bu kural, “c) Kurulun üye tam sayısı ile toplanması esastır, ancak zorunluluk hâlinde en az altı üye ile toplanabilir. Kurul, kararları en az beşte üç çoğunlukla ve en az altı üyenin aynı yönde oy kullanması şartı ile alır. Ancak kamuya ait enerji ve ulaşım yatırım projelerinde Kurul, kararları toplantıya katılan üyelerin çoğunluğu ile de alabilir.” şeklini almıştır.
Değişikliğe ilişkin kuralın iptali istemiyle açılan davalar sonucunda Danıştay Onuncu Dairesi’nin 07/05/2018 günlü E:2018/491 sayılı, 28/05/2018 günlü E:2018/296 sayılı, 07/06/2018 günlü E:2018/1491 sayılı kararları ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
Dosyadan, … ili, … ilçesi, … ve … Mahallelerinde bulunan ve 389,651 hektarlık kısmı … Büyük Ova Koruma Alanı içinde kalan 10,658 hektar yüzölçümlü marjinal tarım arazisi, 41,965 hektar yüzölçümlü özel ürün arazisi, 214,220 hektar yüzölçümlü sulu mutlak tarım arazisi, 144,076 hektar kuru mutlak tarım arazisi olmak üzere toplam 410,919 hektar yüzölçümlü arazinin … Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü’nce yapılacak … Termik Santrali projesinde termik santral, ek tesisler ve atık depolama sahası olarak kullanılmak üzere tarım dışı amaçla kullanılmasının, İl Toprak Koruma Kurulu’nun 30/01/2018 tarih ve 2018/2 Karar nolu toplantısında oyçokluğu ile uygun görüldüğü, söz konusu ova için Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’nca 14/08/2017 tarihinde “kamu yararı” kararı alındığı ve 02/03/2018 tarihinde de Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı’nca 5403 sayılı Kanun’un 14. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendi uyarınca “kamu yararı” kararı verildiği anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla, yukarıda açıklanan Yönetmelik değişikliği üzerine alınan Eskişehir İl Toprak Koruma Kurulu kararı, Danıştay Onuncu Dairesi’nin yürütmenin durdurulması kararları karşısında hukukî dayanaktan yoksun kalmış ve büyük ovaların tarım dışı amaçla kullanımı için zorunlu koşul gerçekleşmemiştir.
Öte yandan, “… Termik Santrali ve Bu Santrale Kömür Sağlayacak Olan Rezerv Alanlarındaki Yeraltı Maden İşletmesi ile Kül Düzenli Depolama Tesisi” projesi için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilen 06/03/2018 tarihli “ÇED Olumlu Belgesi”nin; yine Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nca onaylanan … Termik Santrali’nin yapılması planlanan bölgeye ait “Eskişehir İli 1/100.000 Ölçekli Çevre Düzeni Planı Değişikliği”nin; Eskişehir İl Toprak Koruma Kurulu’nun 30/01/2018 günlü “Toplam 410,919 hektar tarım arazisinin … Termik Santrali ve Atık (kül) Depolama Alanı olarak tarım dışı kullanımına” ilişkin kararının ve Eskişehir ili sınırları içerisinde tesis edilecek termik santralin inşası amacıyla … Genel Müdürlüğü tarafından bazı taşınmazların 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 27. maddesine göre acele kamulaştırılmasına ilişkin 26/04/2018 tarih ve 30403 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 26/03/2018 tarih ve 2018/11555 sayılı Bakanlar Kurulu kararının iptalleri istemiyle çeşitli davaların açıldığı görülmektedir.
Bu nedenlerle, özelleştirmeye konu dava konusu işlem; özelleştirme yapılabilmesi için 5403 sayılı Kanunda yerine getirilmesi zorunlu olan Toprak Koruma Kurulu kararının hukuken geçersiz olması, özelleştirme ihalesinin yapılmasını engelleyecek yargı sürecinin devam etmesi karşısında ortaya çıkabilecek hukuki sonuçların özelleştirme ve ihale aşamasını doğrudan etkileyeceği ve telafisi imkânsız yeni hukukî sorunlara sebebiyet vereceği, hukuki güven ilkesinin ihlâl edilmesine yol açacağı anlaşıldığından, hukuka ve kamu yararına aykırı bulunan dava konusu Kurul kararının iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.