Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/1638 E.  ,  2018/2992 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/1638
Karar No:2018/2992

TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) : …
VEKİLİ : …

2. (DAVACI) : …
VEKİLİ : …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davalı idarece 27/09/2016 tarihinde gerçekleştirilen “Çocuk Oyun Grubu ve Çocuk Oyun Grubu Yedek Parça Alım” ihalesine istekli sıfatı ile iştirak eden davacı şirketin vekili … hakkında İçişleri Bakanlığı’nca 21/11/2015 tarihinden geçerli olmak üzere 1 yıl tüm ihalelerden yasaklılık kararının verildiğinin anlaşılması üzerine davacı tarafından yatırılan geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin davalı idarenin 13/10/2016 tarihli işlemi ve davacı hakkında verilen yasaklılık kararının iptali ile geçici teminat mektubunun iadesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce, geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemine ilişkin olarak; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinde yer alan “Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.” kuralı uyarınca teklifin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatın gelir kaydı üzerine şikâyet başvurusu sonrasında yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurul tarafından alınan nihaî karar dava konusu edilebileceğinden, ihaleyi yapan idarece tesis edilen ve kesin ve yürütülebilir işlem niteliği taşımayan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davanın bu kısmı yönünden incelenmeksizin reddine; diğer işlem olan yasaklılık kararı açısından ise, davacı şirket hakkında verilen yasaklılık kararının 29/12/2016 tarih ve 29933 (kararda sehven 134 sayılı yazıldığı görülmektedir) sayılı Resmî Gazete’de yayımlandığı, dava tarihi olan 16/12/2016 tarihi itibarıyla davacı hakkında verilmiş bir yasaklılık kararı bulunmadığı anlaşıldığından, davanın bu kısmı yönünden de incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılarak, davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmeksizin davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Davalı idare tarafından, aleyhlerine hüküm kurulmadığı hâlde dava sonucunda vekâlet ücreti verilmesi hususunda hüküm kurulmadığı, idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, idare mahkemesince davanın incelenmeksizin reddi yerine işin esasına geçilerek gerekli araştırmanın yapılması gerektiği, 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin (a) bendine göre yasaklı olan kişilerin doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamayacağının hüküm altına alındığı, Kanun’da yer alan dolaylı ifadesinin mahkeme tarafından yanlış yorumlandığı, ”dolaylı” ibaresinin şirketi vekâleten temsil eden veya teklif mektuplarını vekil eden adına imza eden kişilere işaret etmediği, vekilin yasaklı olması veya olmamasının şirket açısından önemli olmadığı, ”dolaylı” kelimesinin ancak yasaklı bir şirketin hakkında yasak bulunmayan bir kişi veya şirketin arkasına saklanmak suretiyle ihale alması olarak anlaşılması gerektiği, 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesinde yasaklı kişilerin hissesine sahip oldukları şirketlerin yasaklanabilmesi için dahi şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları şartının arandığı, dolayısıyla Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAF DAVALININ SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
KARŞI TARAF DAVACININ SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ….’NIN DÜŞÜNCESİ : Davalının temyiz isteminin reddine, davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Davacı şirket, … Belediyesi tarafından 27/09/2016 tarihinde gerçekleştirilen “Çocuk Oyun Grubu ve Çocuk Oyun Grubu Yedek Parça Alım” ihalesine istekli sıfatı ile iştirak etmiştir. Davacı şirketin teklif mektubunun, İçişleri Bakanlığı’nca hakkında 21/11/2015 tarihinden itibaren 1 yıl süre ile tüm ihalelerden yasaklılık kararı olan … tarafından şirketi temsilen imzalanarak verildiğinin tespit edilmesi üzerine, 29/09/2016 olur tarihli ihale komisyonu kararı ile firmaya ait teklif değerlendirme dışı bırakılmıştır. Davacı şirketin geçici teminat iadesi istemiyle 12/10/2016 tarihinde yaptığı başvurunun, davalı idarenin 13/10/2016 tarihli işlemiyle reddedilerek hakkında 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca yasaklılık işlemi başlatıldığının belirtilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı görülmüştür.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 15. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, idari yargı yerlerinde dava açılmadan önce idari bir kuruluşa başvurulmasının kanun ile öngörülmesi durumunda, söz konusu başvuru yapılmadan dava açılması hâlinde idari merci tecavüzünden söz edileceği, bu durumda dava dilekçesinin görevli idare merciine tevdiine karar verileceği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, ihalelerin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kamu İhale Kurumu’nun görev ve yetkileri arasında bulunduğu; 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu; 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla, bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 57. maddesinde, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararların Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebileceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyize konu Mahkeme kararının, davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesine ilişkin kısmı ile 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca yasaklılık işlemlerinin başlatılması yönünden verilen davanın incelenmeksizin reddine ilişkin kısmında hukuki isabetsizlik görülmemiştir.
Temyize konu Mahkeme kararının geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin incelenmeksizin reddine ilişkin kısmına gelince;
Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, istekli veya istekli olabilecekler tarafından doğrudan dava açılamayacağından, bu işlemlere karşı, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu’na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlara karşı dava açılabilmesi mümkündür.
Olayda, davacının ihaleyi gerçekleştiren idareye teminatının iadesi talebini içeren başvuruda bulunduğu, davalı idare tarafından iade talebinin reddedilmesi üzerine davacı tarafından bu kez de şikâyet formatında başvuruda bulunulduğu ve şikâyet başvurusunun idare tarafından reddedildiği, ancak idare tarafından başvuruların reddi işlemlerinde Anayasa’nın 40. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacının kaç gün içinde, hangi mercilere başvurabileceğini bildirme yükümlülüğünü yerine getirmediği görülmüştür.
Bu durumda, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen usul izlenerek, idarî dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolları olan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nca verilen karar dava konusu edilebileceğinden, geçici teminatın iadesi hususunda yapılan şikâyet başvurusunun reddedilmesi sonrasında Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusu yapılmadan açılan davada idari merci tecavüzü bulunduğundan, 2577 sayılı Kanun’un 15. maddesi uyarınca dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu’na tevdii gerekmektedir.
Bu itibarla, temyize konu Mahkeme kararının geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin incelenmeksizin reddine ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesine ilişkin kısmının ONANMASINA, oybirliğiyle,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine, kısmen kabulüne,
4. Mahkeme kararının, yasaklılık işlemlerinin başlatılması işlemine ilişkin davanın incelenmeksizin reddine dair kısmında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Mahkeme kararının bu kısmının ONANMASINA, oyçokluğuyla,
5. Mahkeme kararının, geçici teminat mektubunun gelir kaydedilmesi işlemine ilişkin davanın incelenmeksizin reddine dair kısmının 2577 sayılı Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 2577 sayılı Kanun’un 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi ile 20/A maddesi uyarınca DAVA DİLEKÇESİNİN KAMU İHALE KURUMUNA TEVDİİNE; oybirliğiyle,
6. Aşağıda ayrıntısı gösterilen …-TL ilk derece yargılama gideri ile …-TL temyiz yargılama giderinin davacı şirket üzerinde; …- TL temyiz yargılama giderinin davalı idare üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 15. maddesinin 2. fıkrası uyarınca vekâlet ücretine hükmedilmemesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
8. Dava dilekçesinin bir örneği Kamu İhale Kurumu’na tevdi edilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 26/10/2018 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Dosyanın incelenmesinden, ihale komisyonu kararıyla teklif mektubunu imzalayan şirket temsilcisinin yasaklı olduğu gerekçesiyle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve teminat mektubunun irat kaydedilmesine karar verildiği; bunun üzerine, davacının teminatın iadesi talebiyle idareye başvuruda bulunduğu, davalı idare tarafından davaya konu işlemle davacının talebi reddedilerek hakkında 4734 sayılı Kanun 58. madde uyarınca yasaklılık işlemi başlatıldığının davacıya bildirildiği; iş bu davada ise davaya konu işlemin “yasaklılık işleminin başlatılması” kısımının incelenmeksizin reddine karar verildiği görülmektedir.
Anayasa’nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı” başlıklı 2. maddesinde: “İdari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları” idari dava türü olarak sayılmış, aynı Kanunun 14. maddesinde ise dava dilekçesinin idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği belirtilmiştir.
İdari işlemin icrailiği (yürütülebilir olması), işlemin muhatabı üzerinde başka bir işleme gerek olmaksızın doğrudan çeşitli hukuki sonuçlar doğurmasıdır. Diğer bir deyişle idari işlemin icrai (yürütülebilir) nitelikte olması için ilgililerin hukuksal durumunu değiştirmesi, ilgilileri hukuksal yönden etkilemesi gerekmektedir.
İdari işlemin icrailik unsurunu değerlendirirken işlemin “kesin” ve “nihai” olması hususları üzerinde de durulması gereklidir. Öğretide ve yargı kararlarında, idari karar alma süreci içinde gerçekleştirilen işlemlerin de iptal davasına konu oluşturabileceği kabul edilmektedir. “Ayrılabilir işlemler” kuramı olarak da adlandırılan bu kabulün amacı, bir idari süreç içinde yer alan işlemlerin hukuki sonuçlar doğurması halinde bu süreçten bağımsız olarak dava edilebilmelerinin sağlanmasıdır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58. maddesi uyarınca ihaleye katılma yasağının belediyeler tarafından gerçekleştirilen ihalelerde İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği, ihaleyi yapan idarelerin ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde gereğinin yapılması için durumun bakanlığa bildirilmesi gerektiği kurala bağlanmıştır. Ayrıca, aynı Kanun’un 58. maddesinin 3. fıkrasında, ihale sırasında veya sonrasında ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyecekleri kuralına yer verilmiştir.

Dava konusu olayda, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından, davacının ihale sırasında yasaklanmayı gerektirir bir fiilde bulunduğunun tespit edildiğinden bahisle davacı hakkında ihaleden yasaklama işleminin başlatıldığının 13/10/2016 tarihli işlemle davacıya bildirildiği, davacı tarafından da bu işleme karşı dava açıldığı görülmektedir.
Bu durumda, dava konusu işlem ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi süreci içerisinde yer alan ve süreci başlatan işlem olup, her ne kadar yasaklama işlemi nihai olarak bakanlıkça yapılacak olsa da dava konusu işlem ile 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesinin 3. fıkrası uyarınca davacının mevcut ihalede teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yanı sıra yasaklama kararının yürürlüğe gireceği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği göz önüne alındığında ilgilinin üzerinde doğrudan hukuki sonuç doğması nedeniyle basit bir hazırlık işlemi olarak kabul edilmesi mümkün gözükmediğinden, ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi süreci içerisinde bağımsız olarak ayrıca davaya konu edilebilir olduğunun kabulü gerekmektedir.
Öte yandan, Anayasa’nın 2. maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti kavramı, vatandaşların hukukî güvenlik içinde bulundukları, devletin işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu devleti ifade eder. Bir devletin hukuk devleti olarak nitelendirilebilmesi için gerekli olan unsurların en önemlilerinden biri, idarenin işlem ve eylemlerinin yargısal denetime tabi tutulabilmesidir. Bir devlette idarenin işlem ve eylemlerinin yargısal denetime tabi tutulması önünde engeller bulunması durumunda, o devletin hukuk devleti olma vasfı da zedelenecektir.
Anayasa’nın 36. maddesi, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” hükmünü haizdir. Anayasa’nın 36. maddesiyle güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü, bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisini oluşturmaktadır. Kişinin, kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin en etkili ve güvenceli yolu yargı mercileri önünde hakkını arayabilmesidir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin adil yargılanma hakkının düzenlendiği 6. maddesine ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında; dava yoksa, adil, aleni ve gecikmesiz bir yargılamadan söz edilemeyeceği, mahkeme önünde hak arama yolunun fiilen yahut hukuken geçici de olsa kapatılmasının veya kullanımını imkânsız kılan koşullara bağlanarak sınırlandırılmasının adil yargılanma hakkının ihlâli anlamına geleceği belirtilmekte, mahkemeye başvuru hakkının yasal bir takım şartlara tabi tutulması kabul edilebilir bulunsa da, mahkemelerin usul kurallarını uygularken bir yandan âdil yargılanma hakkını ihlâl edebilecek aşırı şekilcilikten, diğer yandan da yasalar tarafından düzenlenen usul kurallarının ortadan kaldırılması sonucunu doğurabilecek aşırı gevşeklikten kaçınmaları gerektiği, kuralların belirlilik ve iyi adalet yönetimini sağlama amacına hizmet etme işlevlerini yitirmesi hâlinde ve davaların esasının yetkili mahkeme tarafından karara bağlanmasını önleyecek birtakım bariyerler oluşturma fonksiyonu görmesi durumunda mahkemeye erişim hakkının zedeleneceği kabul edilmektedir. Bu itibarla, mahkemeye erişim hakkının zedelenmemesini teminen 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14. maddesinde yer verilen davaya konu idari işlemin kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olması kuralının geniş yorumlanması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, yasaklılık işlemlerinin başlatılması işlemine ilişkin uyuşmazlığın esasının incelenmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekirken davanın incelenmeksizin reddine ilişkin kararda hukuki isabet bulunmadığından, temyiz isteminin kısmen kabulü ile Mahkeme kararının yasaklılık işlemlerinin başlatılması yönünden davanın incelenmeksizin reddine dair kısmının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.