Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/1412 E.  ,  2018/2011 K.4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, yapım ihalesi, aşırı düşük teklif açıklaması, analiz, iş kalemi, somut ve ciddi nitelikte iddia
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/1412
Karar No : 2018/2011

Temyiz İsteminde Bulunan
(Davacılar): …
Vekili: …
Karşı Taraf (Davalı): …
Vekili: …

İstemin_Özeti: … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının; aşırı düşük teklif savunması istenilen iş kalemlerinin tamamında girdi miktarlarının idarenin aşırı düşük teklif savunması istediği iş kalemlerinin analiz girdileri ile uyumlu olmadığı, miktarların düşük tutulduğu, sadece fiyat teklifi baz alınarak ihalenin sonuçlandırılmasının tek başına yeterli olmadığı, Danıştay içtihatlarına ve kamu ihale mevzuatına açıkça aykırı olduğu, ihale üzerinde bırakılan firmanın yaklaşık maliyetin %40,20’si oranında tenzilat yaptığı, bu oranda bir tenzilatın kamu kurum ve kuruluşlarının birim fiyatları ve rayiçleri esas alınarak açıklanmasının hukuken olanaklı olmadığı, itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçede yer verilen iddiaların somut ve ciddi nitelikte iddialar olduğu, ihaleye sunulan tekliflerin içeriğinin taraflarınca bilinemeyeceği dikkate alındığında, başvurularının, başvuru konusu, sebepleri ve dayanağı delillerin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde bulunması gerektiği yönündeki düzenlemeye aykırılık taşımadığının açık olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hâkimi … Düşüncesi: Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava, Karayolları … Bölge Müdürlüğü tarafından 25.08.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “… arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü Yapımı ve Üstyapı İşleri Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 30.11.2017 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi’nce; anılan ihalede aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunan … A.Ş.’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak, davacıların ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, davacı iş ortaklığı tarafından yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının reddi üzerine bakılan davanın açıldığı, davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusundaki iddiaların; 1) ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin %40,20 tenzilatlı olan teklifini kamu kurum ve kuruluş birim fiyatları ve rayiçleri esas alarak açıklamasının mümkün olmadığı, üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerine ait Ek-O.5, Ek-O.6 ve Ek-O.7 tespit tutanaklarının istekliden istenmesi gerektiği, sadece fiyat teklifi dikkate alınarak ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu, açıklama istenilen … ‘Dolgu altına makine ile istifsiz taş dolgu yapılması’ iş kaleminin ihale dokümanında birim fiyat tarifinin bulunmadığı, aşırı düşük teklif sorgulama ekinde gönderdiği analiz girdileri ile iş kaleminin tarifi arasında uygunluğun açıklığa kavuşturulmadan sorgulama yapılmasının mevzuata aykırı olduğu, … ve … iş kalemlerinin analiz girdilerinde taşın ocaktan konkasöre nakli ve malzemenin konkasörden plente nakli ile ilgili herhangi bir açıklama bulunmadığı, dolayısıyla analiz girdilerinin birim fiyat tarifi ile çeliştiği, savunmanın tekrar edilmesi gerektiği, 2) anılan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının; ihale dokümanında yer alan malzeme, işçilik, makine ve diğerleri nakliye yatay ve düşey taşımaları ayrı ayrı belirten analiz formatlarına uygun verilmiş midir; analiz girdi miktarları idarenin analiz girdileri ile uyumlu mudur, yoksa miktarları bilerek düşük mü tutulmuştur, kullanılan birim fiyatlar ve rayiçlerin kamu kurum ve kuruluşu birim fiyatları ve rayiçlerine uygun mudur, yoksa bilerek düşük mü tutulmuştur; işçiliklerin, brüt asgari ücret olan …-TL/saat midir; 04.109 mazot analiz girdisinin, EPDK pompa satış fiyatına uygun mudur, yoksa düşük mü tutulmuştur; birimi kg mıdır yoksa litre midir; 2017 yılı 02.017 her cins ve tonajda motorlu araç taşıma katsayısı (K) 245 alınmış mıdır; … , …, … ve … iş kalemlerinde kullanılacak taş hangi taş ocağından temin edilmektedir, idarece verilmediğine göre özel taş ocaklarından mı temin edilmektedir, eğer öyle ise noter sözleşmesi mevcut mudur, taş ocağı rezervi yeterli midir, ruhsat, ÇED, GSM ruhsatları var mıdır, 07.006/K analiz girdisi nakliye mesafesi kaç km alınmıştır, bu mesafe yaklaşık maliyet mesafesi ile uyumlu mudur, yoksa daha mı düşüktür, 02.017 motorlu araç taşıma katsayısı kaç alınmıştır; … iş kalemi imalatında kullanılması gereken malzemenin hangi ariyet ocağından temin edildiği, bu ariyet ocağı ile ilgili herhangi bir belge, sözleşme var mıdır, var ise bu ariyet ocağının rezervi yeterli midir, malzemesi dolgularda kullanılmasına uygun mudur, bununla ilgili herhangi bir araştırma raporu var mıdır, ariyet ocağının ruhsat işletme izni ÇED ve GSM gibi yasal izinleri alınmış mıdır; … iş kaleminde 07.006/K nervürlü çeliğin iş başına naklinde nakliye mesafesinin kaç km alınmıştır, bu mesafe yaklaşık maliyetteki mesafe ile uyumlu mudur, yoksa bilerek mi düşük tutulmuştur, motorlu araç taşıma katsayısı kaç alınmıştır, karayolları taşıma formülleri kullanılmış mıdır; üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin Ek-O.5, Ek-O.6 ve Ek-O.7 tespit tutanaklarının eğer istekliden istenmiş ise son vergi dönemine ait olup olmadığı, ağırlıklı ortalama satış tutarının ne olduğu, bu verilerin hangi yevmiye numaralı defterden alındığı, yevmiye defterinin tasdik makamı, tarih ve numarasının ne olduğu, ilgili meslek mensubunca kaşelenip imzalanmış mıdır; … iş kaleminin analiz girdileri ile iş kaleminin tarifi arasında uyumluluk var mıdır, veyahut kendilerinin istekli olarak iş kaleminin tarifi ile analiz girdilerinin birbiri ile ilgili ve uyumlu olduğunu nasıl anlayacakları; … ve … iş kalemlerinde taşın ocaktan konkasöre nakli ile malzemenin konkasörden plente nakli ile ilgili mesafelerin kaç km alınmıştır, bu analiz girdileri içerisine neden dâhil edilmemiştir; açıklamalarda kullanılan birim fiyatların idarenin yaklaşık maliyete esas aldığı birim fiyatları ile aynı mı yoksa farklı mı yönünde olduğu; bu iddiaların değerlendirilmesi sonucunda; 1) istekliler tarafından Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13. maddesinde belirlenen yöntemlerden birisinin kullanılarak fiyat tekliflerinin idareye sunulabileceği, aynı Tebliğ’in 45.1.13.10. maddesi gereğince düzenlenen belgelerdeki bilgilerin doğruluğundan meslek mensubunun sorumlu olduğu, idarenin gerekli görmesi hâlinde ilgili meslek mensuplarından açıklama istenebileceği, bu durumun idarenin takdirinde olduğu, bu kapsamda idare tarafından fiyat tekliflerinin istenilmesiyle yetinilmesinin mevzuata uygun olduğu, ayrıca … iş kaleminin birim fiyat tarifinin ihale dokümanında bulunduğu; … ve … iş kalemlerinin birim fiyat tariflerinde taşın ocaktan konkasöre nakli ve malzemenin konkasörden plente naklinin teklif fiyata dâhil masraflar arasında belirtildiği, ayrıca konkasör, mekanik ve asfalt plentlerinin kurulacağı sahalar ile depo yerleri, su temini yeri ile şantiyenin kurulacağı alanların yüklenici tarafından temin edileceğinin birim fiyat tariflerinin de genel hükümler kısmında yer aldığı, ocak, konkasör ve plentin kurulacağı yerlerin yüklenicinin sorumluluğunda olduğu, bahse konu tesislerin birbirine yakın yerlere kurulması imkânının da bulunması nedeniyle idare tarafından bu hususa ilişkin bir maliyet öngörülmemesinin hukuka aykırılık teşkil etmeyeceğinden iddianın yerinde olmadığı, 2) iddiaların soru sormak suretiyle belirtildiği ve iddiaların ihale sürecinin, yeniden incelenmesine yönelik, esas itibarıyla soyut nitelikte, sebep ve delillere dayanmayan varsayımsal iddialar olduğu, Kurum tarafından ihale sürecindeki işlem ve eylemlere ilişkin yapılacak incelemenin başvuru sahibinin iddia konusu ettiği hususlar ve idarenin bu yöndeki beyanlarına hasredilmiş olduğu, Kurum’un ihale komisyonlarının yerine geçip, re’sen inceleme sonucunu doğuracak şekilde işlemleri ve ihale sürecini baştan sona yeniden inceleme yetkisinin bulunmadığı, davacıların iddialarının ihale komisyonunca yerine getirilen teklif değerlendirmesinin bir bütün olarak Kurum tarafından yeniden incelenmesi sonucunu doğuracağı görüldüğünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacılar tarafından temyiz edilmiştir.
Temyize konu Mahkeme kararının, davacıların 1. iddiası yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Temyize konu Mahkeme kararının, davacıların 2. iddiasına ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kısmına gelince;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesinde, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.; “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinin 1. fıkrasında, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.”; 4. fıkrasında “Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir: … d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller….”; “Bilgi ve belgeleri açıklama yasağı” başlıklı 61. maddesinde ise, “Bu Kanun’un uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve malî yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar. Aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 ve 60’ıncı maddelerde belirtilen müeyyideler uygulanır.” kuralı yer almıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasında, dilekçelerde yer verilecek hususlar sayıldıktan sonra (ç) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde bulunması gerektiği; 10. fıkrasında, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği; 16. maddesinin (ı) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediğinin inceleneceği, 17. maddesinin 1. fıkrasında, 16. maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği belirtilmiştir.
Gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, diğer isteklilerin teklifi ve ihale dosyasına sunulan bilgi ve belgeleri hakkında detaylı bilgiye sahip olmalarının mümkün olmadığı dikkate alındığında, itirazen şikâyet başvurularında ileri sürülen iddiaların somutluğu açısından konunun geniş yorumlanması gerekmektedir. Aksinin kabulü, Kanun’da zorunlu idari başvuru yolu olarak öngörülen itirazen şikâyet başvurusunun işlevini yerine getiremeyen bir kurum olmasına ve kişilerin hak arama hürriyetinin kullanılmasının zorlaştırılmasına sebebiyet verecektir.
Bu itibarla, davacıların itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçede yer alan 2 numaralı başlık altında toplanan iddialarının, somut ve ciddi nitelikte iddialar olduğu ve bu iddiaların yer aldığı başvurunun, 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendinde ve anılan Yönetmeliğin 8. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendinde yer alan “başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde bulunması gerektiği” yönündeki düzenlemeye aykırılık taşımadığı anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesi gerekirken şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacıların temyiz isteminin kısmen reddi ile temyize konu … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının; davacıların birinci iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmı ile davalı idare lehine …-TL vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA oybirliğiyle; temyiz isteminin kısmen kabulü ile, davacıların ikinci iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA, bu kısım yönünden dava konusu işlemin İPTALİNE oyçokluğuyla; ilk derece ve temyiz aşamasında davacılar tarafından yapılan toplam …-TL yargılama giderinin …-TL’lik kısmının davacılar üzerinde bırakılmasına, …-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücreti Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine; posta gideri avansından artan tutarın ve istemleri hâlinde …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacılara iadesine, dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 08.06.2018 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55. maddesinin birinci fıkrasında, “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır…”; “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56. maddesinin ikinci fıkrasında, “Kurum, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler…” kuralına yer verilmiştir.
Davaya konu olayda, davacıların itirazen şikâyet başvurusunun 2 numaralı başlığı altında toplanan iddialarının herhangi bir hukuka aykırılık iddiası içermediği, sadece belirtilen hususların araştırılması ve kontrol edilmesinin talep edildiği, bu taleplerin ise yukarıda aktarılan 4734 sayılı Kanun’un 55. ve 56. maddelerinde belirtilen şikâyet veya itirazen şikâyet niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacıların itirazen şikâyet başvurusunun 2 numaralı başlığı altında toplanan hususlar bakımından 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddine dair Kamu İhale Kurulu kararında mevzuata aykırılık bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile davanın reddine ilişkin Mahkeme kararının bu kısım yönünden de onanması gerektiği oyu ile kararın bu kısmına katılmıyoruz.