Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/1374 E.  ,  2018/2236 K.f.y
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/1374
Karar No:2018/2236

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı): … İnşaat Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
Vekili: …
Karşı Taraf : 1- (Davalı) …
Vekili: …
2- (Müdahil Davalı Yanında) … İnşaat ve Ticaret A.Ş.
Vekili: …

İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının; pazarlık usulüyle ihale yapılması için gerekli şartların mevcut olmadığı, heyelan tehlikesi gerekçe gösterilerek üç yıldan uzun sürecek bir yol ihalesinin ilan yapılmaksızın pazarlık usulüyle ihale edilemeyeceği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmaların Özeti: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi …’in Düşüncesi: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava, tarafından 24.08.2017 tarihinde, pazarlık usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “…-… (1.Kısım) Yolu Km:0+000-16+700 Arası Kesiminin Yapımı” işi ihalesinin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi’nce; ihale konusu …-… yolunun, … Bölgesini … Bölgesine bağlayan ana arterlerden birisi olduğu, mevcut yol standardının çok düşük olması (80 m’ye kadar düşen yatay kurplar virajlar), %8’leri aşan boyuna eğimler (dik rampalar) sebebiyle sürekli artan trafik yükünü karşılamakta yetersiz kalmasının, trafik can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürdüğü, ayrıca mevcut yolda meydana gelen heyelanlar nedeniyle trafik akışının bölünmüş yolun bir bölümünden kontrollü olarak verildiği, arazi yapısının dağlık olmasından dolayı bu kesimde servis yolu verme imkânı da bulunmadığından, mevcut yolun kapanma riski nedeniyle projeli yolun ivedilikle yapılması gerektiği ve mevcut yol güzergâhının önemli bir kesiminin DSİ tarafından inşa edilecek olan … barajı göl sahası içerisinde kaldığı, DSİ’nin söz konusu barajı yatırım programına alarak yapımına başlayacak olmasının, …-… Yolunun I. Kısmının (Km: 0+000-16+700), baraj tamamlanmadan önce trafiğe açılmasını zorunlu kıldığı, projede Km: 11+915-12+325 arasında yer alan … Köprüsü ile geçilecek olan … Vadisi’nin topografik ve jeolojik özelliklerinden kaynaklı olarak, özel tasarım bir köprü ile geçilmesi zorunluluğunu ortaya çıkardığı, eğik askılı dengeli konsol (extradosed) tipinde dizayn edilen ve uzunluğu 410 m, vadi tabanından yüksekliği 104 m, temel derinliği 40 m olan bu tür bir köprünün ülkemizde ilk kez yapılacak olması nedeniyle, söz konusu köprünün ve projede yer alan toplam 6910 m uzunluğundaki 3 adet tünelin, … barajı tamamlanmadan önce, proje ve şartnamelere uygun olarak bitirilip trafiğe açılabilmesi için teknik ve ekonomik kapasitesi özel mühendislik yapılarını yapabilecek yeterliliğe sahip firmalar tarafından yapılmasının zorunluluk arz ettiği, bu nedenlerden dolayı söz konusu ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasına karar verildiği, ihaleye konu …-… yolunda 09.02.2018 tarihinde heyelan meydana geldiği ve heyelan sonucu ulaşımın geçici servis yolundan gündüzleri kontrollü olarak sağlandığı, gece ise heyelan riskinin devam etmesi nedeniyle servis yolu da dahil olmak üzere yolun tamamen trafiğe kapatıldığı, söz konusu heyelanla ilgili olarak yapılan değerlendirme raporunda; heyelanın yapısına bakıldığında platform üzerine gelen malzemelerin akma şeklinde hareket ettiği, şevin üst noktasında gözlenen gerilme çatlakları ise akma hareketinin yanı sıra kayma hareketinin de varlığını desteklediği, mevcut …-…-…yolu üzerinde genel hat boyunca aynı birimlerin (kiltaşı-silttaşı ve ayrışması sonucu oluşmuş yamaç molozu birimleri) yer aldığı kesimlerde özellikle yağışlı dönemlerde yüzey sellenmeleri neticesinde zaman zaman heyelanlar, akmalar ve kaymalar meydana gelmekte olup trafik, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürdüğü, yarma şevlerinin yüksek ve şev eğimlerinin dik olması sebebiyle mevcut yol güzergâhında beklenmeyen zamanlarda karayolunun ulaşıma kapandığı ve bu nedenle standardı çok düşük güzergâhlardan ulaşım sağlanmaya çalışıldığının tespit edildiği, bu durumda, ihaleye konu yol güzergâhının bulunduğu bölgenin coğrafi koşulları ve daha önce gerçekleşen heyelanlar da göz önüne alındığında; gerek toprak yapısı ve gerekse de bölgesel yağış rejiminin etkisiyle her an yaşanması muhtemel heyelan riski nedeniyle, can veya mal kaybı gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkma tehlikesine dayanılarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21/b maddesinde öngörülen şartların uyuşmazlık konusu olayda gerçekleştiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.
Davacının usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.
4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde, “idareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez. Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez. Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.” hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanun’un 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale, belli istekliler arasında ihale ve pazarlık usulü olduğu sayılmış; 19. maddesinde, bütün isteklilerin teklif verebildiği usulün açık ihale usulü olduğu belirtilmiş; 20. maddesinde, belli istekliler arasında ihale usulünün, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usul olduğu, işin özelliğinin uzmanlık ve/veya yüksek teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesinin bu usule göre yaptırılabileceği; 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuatın irdelenmesinden; idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde uygulanacak olan esas ihale usulünün açık ihale usulü olduğu, Kanun’da yer alan diğer usullerin ancak özel şartların gerçekleşmesi durumunda uygulamasının mümkün olacağı, Kanun’un 21/1-(b) maddesi kapsamında yapılacak pazarlıkla ihale usulünün ise, ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olduğu durumlarda tercih edilecek bir usul olduğu görülmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, …-…Yolunun I. Kısmının (Km: 0+000-16+700) içinde yer aldığı projede Km: 11+915-12+325 arasında yer alan … Köprüsü ile geçilecek olan … Vadisi’nin topografik ve jeolojik özelliklerinden kaynaklı olarak, özel tasarım bir köprü ile geçilmesi zorunluluğunun ortaya çıktığı, bu tür bir köprünün ülkemizde ilk kez yapılacak olması nedeniyle, söz konusu köprünün ve projede yer alan toplam 6910 m uzunluğundaki 3 adet tünelin, … barajı tamamlanmadan önce proje ve şartnamelere uygun olarak bitirilip trafiğe açılabilmesi için, teknik ve ekonomik kapasitesi özel mühendislik yapılarını yapabilecek yeterliliğe sahip firmalar tarafından yapılmasının zorunluluk arz ettiği ve ivedilik taşıdığı gerekçeleriyle ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Davalı idarece dosyaya sunulan 2018 Güzergâh Tespit Raporunda, 09.02.2018 tarihinde …-… Yolunda (Km: 12+000+12+300 Kesimi) heyelan meydana geldiği, heyelan meydana gelen arazide gerilme çatlakları oluştuğu ve yağışlarla birlikte bu yamaç molozu ve askıdaki kütlelerin yeniden hareketlenerek heyelan oluşturabileceği belirtilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan hâlinde, pazarlık usulü ile ihaleye, ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ve bu olayların etkisinin ortadan kaldırılması amacı ile sınırlı olarak çıkılabilecekken, davalı idarenin ihaleye, heyelan meydana gelen yol kesimiyle sınırlı olarak değil, yapım tekniği açısından özellik arz eden bir asma köprünün de içinde yer aldığı yeni bir yol projesi için çıktığı, işin süresinin 1150 gün olduğu ve yaklaşık maliyetinin …-TL olduğu, bu hâliyle ihalenin pazarlık usulüyle yapılmasının mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesinde sayılan şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin söz konusu yapım işinin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığından, aksi yönde verilen davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında hukukî isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE; ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 29.06.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.