Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/1366 E.  ,  2018/1931 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/1366
Karar No:2018/1931

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı): …
Karşı Taraf (Davalı): Kamu İhale Kurumu
Vekili : …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; Teknik Şartname’nin 12. maddesinde yüklenicinin sorumlu olduğu tazminat türleri açıkça sayılmamışsa da madde hükmünün ilgili mevzuattan doğan tüm parasal hakların karşılanacağı şeklinde anlaşılmasının kaçınılmaz olduğu, parasal haklar içinde kıdem ve ihbar tazminatları bulunduğu, bu haliyle mevcut düzenlemenin hem mevzuata aykırı hem de tekliflerin oluşturulmasını engelleyici veya isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …’nın Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu … İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 29.09.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2018-2019-2020 Yılları Malzeme Dahil Genel Destek Personeli Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak davacı şirketçe yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 08.11.2017 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince; 1. iddia yönünden: Teknik Şartnamenin 23. maddeden oluştuğu, hukuka aykırılığı iddia edilen 24.maddenin Teknik Şartnamede bulunmadığından bu kısma ilişkin iddianın yerinde olmadığı, Sözleşme Tasarısı’nın 36.1.5. maddesinde yer alan düzenlemeden işin yapılacağı hastaneler arasında personelin değiştirilebileceğinin anlaşıldığı, söz konusu değişikliğin gerekmesi durumlarda, personelin izni ve rızası ile olacağının idarece de bilindiğinin ifade edildiği, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” başlıklı 22. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir.” hükmü ve aynı maddenin ikinci fıkrasında yer alan “Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir.” hükmü ile söz konusu Sözleşme maddesi bir arada değerlendirildiğinde işçiyi koruma ilkesine aykırılık bulunmadığından dava konusu kararın bu iddianın reddine yönelik kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, 2. iddia yönünden: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112. maddesi uyarınca işçilerin kıdem tazminatının idarece ödeneceği, ihale dokümanında kıdem tazminatının idarece ödenmeyeceğine ilişkin özel bir hüküm bulunmadığı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Kamu makamlarının ve asıl işverenlerin hakedişlerinden ücreti kesme yükümlülüğü” başlıklı 36. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan hüküm ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesindeki düzenlemeler gereğince idarenin işçi alacaklarının ödenip ödenmediğini kontrol etmekle sorumlu olduğu, varsa ödenmeyen ücretlerin ödenmesinin temini için hakedişlerden kesinti yapıp işçi borçlarını ödeme, yetki ve sorumluluğu bulunduğu, ihalede asgari işçilik maliyeti hesaplanırken istekliler tarafından İdari Şartname’nin 25. maddesindeki hüküm, idarece hazırlanan birim fiyat teklif cetveli standart formu ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesindeki açıklamalar dikkate alındığında asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasına ve teklif fiyatı oluşturulmasına engel bir durumun bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu kararın bu iddianın reddine yönelik kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, 3. iddia yönünden: Teknik Şartnamenin 17. maddesi gereğince idare tarafından sözleşme imzalandıktan sonra her türlü demirbaş malzeme, araç, gereç vb. malzemelerin kontrol edilerek yükleniciye teslim edileceği, her ne kadar anılan maddede idare tarafından yükleniciye teslim edilecek demirbaş malzemelerinin neler olacağı belirtilmemiş ise de idare tarafından Teknik Şartname’nin “Hizmetin yürütülmesi için gereken makine ve ekipman ve teknik özellikleri” başlıklı 21. maddesinde ve “Kullanılacak temizlik malzemeleri ve araç gereçlerin Teknik Şartnameleri ve miktarları” başlıklı 22. maddesinde ihale konusu işte yüklenici tarafından temin edilecek malzeme ve ekipmanlar ile özelliklerinin belirtildiği, Teknik Şartname’nin 17. maddesinde belirtilen idare tarafından sağlanacak malzeme ve ekipmanın Şartnamelerde net olarak düzenlenmemesinin isteklilerin tekliflerini hazırlamalarına engel bir durum teşkil etmediği, Teknik Şartname’nin 17. maddesinde yer verilen büro tefrişatı için gerekli malzeme ve ekipmanın yüklenici tarafından temin edileceği, söz konusu malzeme ve ekipmanın personel çalıştırılmasına dayalı ihalede % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler kapsamında karşılanabileceği, isteklilerin tekliflerini hazırlarken söz konusu gider kalemlerini dikkate alarak hazırlamaları gerektiği, anılan gider kalemleri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrıca satır açılmasına gerek bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu kararın bu iddianın reddine yönelik kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, 4. iddia yönünden: İdari Şartname’de ve idarece hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinde yapılan düzenlemelerle ihale konusu işte çalıştırılacak … Devlet Hastanesinde çalışan personel hariç bütün personele yol ücreti verileceği, davacının personele ödenmesi öngörülen nakdi yol yardımından engelli personelin şehir içi toplu taşıma hizmetlerini ücretsiz olarak kullanabilecekleri gerekçesiyle yararlandırılmamasının farklı nedenlerle toplu taşıma hizmetini kullanamayacak engelli personel aleyhine bir ayrımcılığa yol açacağı, şehirdeki bütün semtlere toplu taşıma hizmeti olmayabileceği düşünüldüğünde dava konusu kararın bu iddianın reddine yönelik kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, 5. iddia yönünden: başvuru sahibi tarafından 19.09.2017 tarihinde yapılan şikâyet başvurusuna idare tarafından 27.09.2017 tarihinde verilen cevabi yazı incelendiğinde, başvuru sahibinin iddialarının idarece incelenerek uygun bir şekilde karşılandığı anlaşıldığından, dava konusu kararın bu iddianın reddine yönelik kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, 6. iddia yönünden: 4734 sayılı Kanun gereği Kurum’a itirazen şikâyet başvurusu yapılabilmesi için ihalenin yaklaşık maliyet tutarına göre başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin itirazen şikâyet başvurusuna eklenmesi gerektiği, ayrıca, 4734 sayılı Kanun’un “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53. maddesinin (j) fıkrasının (2) numaralı bendinde başvuru bedelinin Kurum’un gelirleri arasında sayıldığı, söz konusu iddianın ihale sürecinde meydana gelen herhangi bir hukuka aykırılık durumuna değil doğrudan Kanun maddesine yönelik olduğu dolayısıyla Kurumun iddiayı inceleme yetkisi bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu kararın bu iddianın reddine yönelik kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki temyize konu … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA; temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 31.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.