Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/1327 E.  ,  2018/2227 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/1327
Karar No:2018/2227

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı): …
Vekili : …
Karşı Taraf (Davalı): Orman Genel Müdürlüğü
Vekili : …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; davacı şirketin terör örgütü ile herhangi bir bağlantısının bulunmadığı, Mahkeme tarafından davacı şirketin terör örgütü ile bağlantısı bulunduğuna ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmadan yalnızca şirket yetkililerinden birinin bağlantısının bulunduğu belirtilerek hüküm kurulduğu, ilgili kanun maddesinde açıkça şuçla ilgisi olanların ihalelere giremeyeceği düzenlenmişken, davalı idare tarafından kanun hükmü yanlış değerlendirilerek şirketin yetkilisinin bağlantısının bulunması nedeniyle idari işlemin tesis edildiği, kaldı ki şirket yetkilisi … hakkında kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi …’nın Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava, … Orman İşletme Müdürlüğü’nün … tarihinde açık ihale usulü ile geçekleştirdiği … İhale kayıt numaralı ”akaryakıt alımı” işi ihalesinde en avantajlı teklifi vermesine rağmen ihale dışı bırakılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı ihalenin davacıya ihale edilmemesi işleminin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesin’ce; … ile irtibatı ya da iltisakı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü ya da MİT tarafından bildirilen tüzel kişilerin ihalelere katılmasının yasak olduğu, bu yasağa rağmen ihaleye katıldığı tespit edilenlerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasından sonra bu durumun tespiti hâlinde ise ihalenin iptal edileceği, davacı şirketin ortağı ve yetkilisi olan …’nın … soruşturması kapsamında … Ağır Ceza Mahkemesi’nin E:… sayılı dosyasında yargılamasının hâlen devam ettiği davacı tüzel kişinin … ile irtibatlı ya da iltisaklı olması nedeniyle Kamu İhale Kanunu’nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında kamu ihalelerine katılmasının yasak olduğu, bundan dolayı da davacı şirket üzerinde bırakılan ihalenin iptal edilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 15. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, idari yargı yerlerinde dava açılmadan önce idari bir kuruluşa başvurulmasının kanun ile öngörülmesi durumunda, söz konusu başvuru yapılmadan dava açılması hâlinde idari merci tecavüzünden söz edileceği, bu durumda dava dilekçesinin görevli idare merciine tevdiine karar verileceği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, ihalelerin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kamu İhale Kurumu’nun görev ve yetkileri arasında bulunduğu; 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu; 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla, bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 57. maddesinde, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararların Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebileceği kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, istekli veya istekli olabilecekler tarafından doğrudan dava açılamayacağından, bu işlemlere karşı, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu’na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlara karşı dava açılabilmesi mümkündür.
Dosyanın incelenmesinden, … tarihinde yapılan … İhale kayıt numaralı ”akaryakıt alımı” işine ait dava konusu ihalenin davacı şirket üzerinde bırakıldığı, … Orman İşletme Müdürlüğü tarafından … tarih ve … sayılı yazı ile, … Kaymakamlığı’ndan davacı şirketin herhangi bir terör örgütü ile ilişiğinin olup olmadığının bildirilmesinin istenildiği, … İlçe Emniyet Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı yazısı ile, davacı şirket ortağı … hakkında … Cumhuriyet Başsavcılığı’nın … soruşturma numaralı dosyasında ve … Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 19.01.2018 tarih ve … numaralı dosyasında işlem yapıldığı, … Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 19/01/2018 tarih ve … sayılı yazısı ile anılan şahsın … silahlı terör örgütüne üye olma suçundan … Ağır Ceza Mahkemesi’nin E:… sayılı dosyasında yargılamasının devam ettiğinin bildirilmesi üzerine, dava konusu işlem ile, akaryakıt alım işinin davacı şirkete ihale edilmeyeceğinin bildirildiği, ancak işleme karşı şikâyet ya da itirazen şikâyet başvurusu yapılmadan doğrudan dava açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen usul izlenerek, idarî dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolları olan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nca verilen karar dava konusu edilebileceğinden, işlemin tesis edilmesinden sonra ihaleyi yapan idare olan … Orman İşletme Müdürlüğü’ne şikâyet başvurusu ve sonrasında Kamu İhale Kurulu’na itirazen şikayet başvurusu yapılmadan açılan davada idari merci tecavüzü bulunduğundan, 2577 sayılı Kanun’un 15. maddesi uyarınca dava dilekçesinin … Orman İşletme Müdürlüğü’ne tevdii gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA; anılan Kanun’un 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi ile 20/A maddesi uyarınca DAVA DİLEKÇESİNİN … ORMAN İŞLETME MÜDÜRLÜĞÜ’NE TEVDİİNE; aşağıda ayrıntısı gösterilen …-TL ilk derece yargılama gideri ile …-TL temyiz yargılama giderinin davacı şirket üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın davacı şirkete iadesine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 15. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca vekâlet ücretine hükmedilmemesine, kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacı şirkete iadesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 28.06.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.