Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2017/823 E.  ,  2018/1981 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2017/823
Karar No:2018/1981

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : …
Vekili : …
Karşı Taraf (Davacı) : …
Vekili : …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının; mal alımı ihalelerinde teklif edilen ürünün teknik şartnameye uygunluğuna ilişkin değerlendirmenin, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ve “numune değerlendirilmesi” yoluyla yapılabileceği, bu hususun ihale dokümanında düzenlenmiş olması gerektiği, teklif değerlendirmesinin sunulan numuneler üzerinden ihale komisyonu uzman üyeleri tarafından yapıldığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56. maddesinin 6. fıkrasında, itirazen şikâyetin incelenmesi aşamasında Kurumca teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurulmasının zorunlu olmadığı, bu konuda Kurum’un takdir yetkisi bulunduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi …’nin Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava, … İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği’nce 27.07.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “130 Kalem Klinik Sarf Malzeme İhalesine” ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı iptal kararı üzerine tesis edilen 31.08.2016 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi’nce; davalı idare tarafından anılan Mahkeme kararı doğrultusunda işlem tesis etmek için gerekli yollara başvurulmasına rağmen ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmediği, sözleşmenin feshedildiği ve anılan şirket hakkında yasaklama kararı uygulandığı, ihaleyi yapan idarenin de elinde numune ya da ihale kapsamında teslim edilmiş malzeme bulunmadığı, fiziki imkânsızlık halinin sabit olması sebebiyle davacı şirketin 128 ve 129 sıra numaralı kaleme ilişkin iddialarının reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, ihalenin 130. kısmına ilişkin olarak; ihale işlem dosyasında, ihaleye katılan isteklilere ait numunelerin idarenin yetkilileri tarafından alındığına dair tutanağın yer aldığı, ihalenin ilgili kısmının üzerinde kaldığı istekli tarafından sunulan numunenin istenilen kriterleri karşıladığına ilişkin Dr. … tarafından imzalı numune inceleme raporunun olduğu, ihale üzerinde bırakılan firmanın teklif ettiği ürünün teknik şartnameye uygun olmadığı iddialarıyla Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, sunulan numunenin teknik şartnameye uygunluğunun ihaleyi yapan idarece değerlendirilmesi gerektiği, bu konuya ilişkin davalı ‘na yapılan bir başvuru olduğu takdirde Kurulca bu yönüyle yeniden bir değerlendirme yapılması gerektiği, özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilecek olan davalı idarece, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu örneklerin teknik şartları karşılayıp karşılamadığının değerlendirilmesi gerektiği, bu hususa ilişkin değerlendirme yapılmaksızın, bu konudaki takdir ve sorumluluğun ihaleyi yapan idarede olduğu gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu işlemin 130 sıra numaralı kaleme ilişkin kısım yönünden iptaline, 128 ve 129 sıra numaralı kaleme ilişkin kısımlar yönünden ise davanın reddine karar verilmiş, bu kararın iptale ilişkin kısmı davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56. maddesinin altıncı fıkrasında, “Kurum, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir. ” hükmüne yer verilmiştir.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43. maddesinde, “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir. (2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir.” kuralı yer almıştır.
Dosyanın incelenmesinden, … İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 27.07.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 130 Kalem Klinik Sarf Malzeme İhalesine ilişkin olarak davacı şirketin 18.09.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 06.10.2015 tarih ve 80608 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.10.2015 tarihli dilekçe ile 128, 129 ve 130. kısımlara ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet dilekçesinde; ihalenin, 130. kısmına yönelik olarak, 130 sıra numaralı kalemde (Valfli İ.V. Filtre Seti – Işıktan Korumalı) ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak … Tıbbi Malzeme – …’ın belirlendiği, anılan isteklinin teklif ettiği ürünün Teknik Şartname’nin 5,6,7,8,9 ve 10. maddelerine aykırı olduğu, Teknik Şartname’deki özellikleri haiz olmayan ürünleri teklif eden isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği iddialarına yer verildiği, itirazen şikâyet başvurusunun 31.08.2016 tarih ve … sayılı Kurul kararıyla reddedilmesi üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Aktarılan mevzuat hükümleri ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, mal alımı ihalelerinde teklif edilen ürünün Teknik Şartname’ye uygunluğuna ilişkin değerlendirmenin, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında “numune değerlendirilmesi” yoluyla yapılabileceği, ancak bu hususun ihale dokümanında düzenlenmiş olması gerektiği, teklif değerlendirmesinin ihale komisyonu uzman üyeleri tarafından sunulan numuneler üzerinden yapılabileceği, 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin 6. fıkrasına göre, itirazen şikâyetin incelenmesi aşamasında Kurumca teknik konularla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurulmasının zorunlu olmadığı, bu hususun Kurum’un takdir yetkisi dahilinde bulunduğu anlaşılmaktadır.
Dava konusu ihalenin 130 sıra numaralı kalemine ilişkin kısmı üzerinde bırakılan …’ ın (… Tıbbi Malzeme) teklifine konu ürüne ilişkin davacının iddialarının genel olarak ihale dokümanına aykırı olduğu yönünde olduğu, sunulan ürünün teknik şartnamenin hangi maddesine ya da düzenlemesine uygun olmadığına ilişkin somut bir iddianın ileri sürülmediği, iddiaların kapsamı ve niteliği itibarıyla ihale komisyonunun alanında uzman üyeleri tarafından incelendiği, nihayetinde, teklif edilen ürünün teknik şartnameye uygun görüldüğü, davalı idare tarafından itirazen şikâyet aşamasında ayrıca somut bir iddia ileri sürülmemesi nedeniyle özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurulmamasının idarenin takdir yetkisi kapsamında olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunda somut bir iddianın ortaya konulamaması karşısında, davalı idarece konuya ilişkin teknik inceleme yaptırılmasına gerek görülmeyerek alınan dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık, bu kısım yönünden dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının dava konusu işlemin iptaline ve …-TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin kısmı ile yargılama giderlerine ilişkin kısmının BOZULMASINA, 130 numaralı kısım yönünden de DAVANIN REDDİNE, ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, …-TL temyiz yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine; posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine, ilk derece aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya, temyiz aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye istemleri hâlinde iadesine, dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 06.06.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.