Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2017/628 E.  ,  2017/2259 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2017/628

MÜDAHALE İSTEMİ HAKKINDA KARAR

… A.Ş. vekili tarafından, Kamu İhale Kurulu’nun 07.12.2016 gün ve … sayılı kararının davacı şirketle ilgili kısmının iptali istemiyle ‘na karşı açılan davada, dava konusu Kurul kararının davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptali yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararına karşı davalı idarece temyiz isteminde bulunulması üzerine, dava konusu ihaleye istekli olarak katılmış olan … A.Ş. ve vekili tarafından verilen davalı yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer’î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; müdahale isteminde bulunan … A.Ş. ve … ‘ın davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 07.07.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2017/628
Karar No:2017/2259

Temyiz İsteminde Bulunanlar: 1- (Davalı) …
Vekili: …
2-(Davalı Yanında Müdahil) …A.Ş.
Vekili : …
Karşı Taraf (Davacı): …
Vekili: …

İstemin Özeti: … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının; … İdare Mahkemesi’nin E. … sayılı dosyası davacısının ihaleye katılarak teklif veren … İnş. Tic. A.Ş. olduğu, davacı vekili ile … İnş. Tic. A.Ş. vekilinin aynı kişi olduğu, şirketler arasında menfaat çatışması olduğu, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.11. maddesinde yer alan Ek-O.6 tutanakların son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olarak düzenlenmesinin zorunlu olduğu, davacı tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan fiyat teklifi dayanağı satış tutarı tespit tutanağının geçici vergi dönemi beyanname dönemi satırında 2016 yılı (04/06) dönemi ifadesinin yer aldığı, davacı tarafından sunulan fiyat teklifinin 12.08.2016 tarih ve (1) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin altında olmadığının beyan edildiği, ancak ihaleyi gerçekleştiren idareye gönderilen satış tutarı tespit tutanağının ise 03.10.2016 tarih ve 01 sayılı olduğu, bu nedenle davacının mazota ilişkin yapmış olduğu açıklamasının mevzuata uygun olmadığı, Mahkemece, belgelerde bilgi eksikliği olduğu, bu eksikliklerin tamamlatılabileceği yönünde karar alınması gerektiği ifade edilmişse de, mevzuat uyarınca eksik belgenin tamamlatılmasının mümkün olmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi …’nın Düşüncesi: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Davalı idare ve müdahil tarafından, davacı şirket ile … İdare Mahkemesi’nin E. … sayılı dosyasının davacısı… İnş. Tic. A.Ş.’nin aynı vekil ile temsil edildiği, davacılar arasında menfaat çatışması olduğu ileri sürülmüşse de, Karayolları Genel Müdürlüğü … Bölge Müdürlüğü tarafından 30.06.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “…-… Devlet Yolu Bsk Kaplama Yapım İşi” ihalesinde aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunmadığından 26.08.2016 tarih ve (1) nolu ihale komisyonu kararı ile teklifi reddedilen davacı şirket tarafından, 07.12.2016 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararının şirketlerine ilişkin kısmı yönünden kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı; … İdare Mahkemesi’nin E. … sayılı dosyasında ise, 12.04.2017 tarih ve (3) nolu ihale komisyonu kararıyla ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi … İnş.ve Tic. A.Ş. tarafından müdahillerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifine ilişkin kısmı yönünden anılan Kurul kararının iptali istemiyle dava açıldığı, birbirlerinin tekliflerine yönelik herhangi bir mevzuata aykırılık iddiasında bulunulmadığı anlaşıldığından, davaya konu uyuşmazlık tarihi itibarıyla bakılan davanın davacısı ile diğer davanın davacısı arasında çıkar çatışması olduğundan söz edilemeyeceği açıktır.
Dava; Karayolları Genel … Bölge Müdürlüğü tarafından 30.06.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “…-… Devlet Yolu Bsk Kaplama Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak davacı şirketin 05.10.2016 tarihli itirazen şikâyet başvurusu neticesinde tesis edilen Kamu İhale Kurulu’nun 07.12.2016 tarih ve … sayılı kararının davacı şirkete ilişkin kısmının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi’nce; 1) Kurul kararındaki fiyat tekliflerinin dayanağı olan Ek-O.6 satış tutarı tespit tutanağındaki tarihlerin farklı olmasına ilişkin (fiyat teklifinde yer alan ibarede fiyat teklifinin dayanağı olan satış tutarı tespit tutanağının 12.08.2016 tarihinde düzenlenen 01 sayılı satış tutarı tespit tutanağı olduğu belirtilmesine karşın, meslek mensubu tarafından idareye gönderilen satış tutarı tespit tutanağının 03.10.2016 tarihli ve 01 sayılı olduğuna ilişkin) olarak; serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ara karar cevabı olarak gönderilen satış tutarı tespit tutanağının birinci ve ikinci sayfasında 12.08.2016 tarihinin yer aldığı, ihaleyi yapan idareye gönderilen yazının tarihinin de 03.10.2016 olduğu, ihaleyi yapan idareye gönderilen satış tutarı tespit tutanağının ikinci sayfasına 03.10.2016 tarihinin meslek mensubunca sehven yazıldığı, satış tutarı tespit tutanağını tanzim ve muhafaza etmek görev ve sorumluluğunun ilgili meslek mensubunda olduğu, satış tutarı tespit tutanağındaki maddi hata ile ilgili araştırma yapılmadan, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bu eksikliklerin tamamlanması ilgili meslek mensubundan veya davacıdan yazılı olarak istenilmeden, davacının teklifinin ihale dışı bırakılmasına ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı; 2) Fiyat tekliflerinin dayanağı olan tutanakların, son geçici vergi dönemi olan 2016 yılı Ocak, Şubat, Mart dönemi ya da bir önceki vergi dönemi olan 2015 yılı Ekim, Kasım, Aralık dönemine ilişkin olarak düzenlenmediğine ilişkin olarak; anılan ihalenin 30.06.2016 tarihinde ihale edilmiş olduğu, geçici vergi beyannamesi dönemi için 01.01.2016 – 30.06.2016 (Ocak, Şubat, Mart, Nisan, Mayıs ve Haziran) dönemini kapsayan 04-06/2016 döneminin esas alındığı, davacı şirketin mazota ilişkin fiyat teklifinin dayanağı olan satış tutarı tespit tutanağının ekinde sunulan aylara göre satış dağılım belgesinde de Ocak, Şubat, Mart, Nisan, Mayıs ve Haziran 2016 dönemlerine ait alışveriş liste birim fiyatlarına ayrıntılı olarak yer verildiği, satış tutarı tespit tutanağının dördüncü bölümünde yer alan toplam tutar ve miktar ile ara karar cevabı olarak getirtilen belgedeki motorinin Ocak, Şubat, Mart, Nisan, Mayıs ve Haziran aylarındaki alış ve satış birim fiyatlarını gösterir aylara göre alış – satış dağılım belgesinin birbiri ile uyumlu olduğu, satış tutarı tespit tutanağında, beyanname dönemi 2016 yılı 04/06 dönemi olarak yazılsa da, tutanakta ağırlıklı ortalama birim satış tutarı başlıklı 4. Bölümde, “fiyat teklifine konu mamul, mal veya hizmete ilişkin olarak yukarıda belirtilen geçici vergi beyanname dönemindeki 600 Yurtiçi satışlar (varsa 601 yurtdışı satışlar) hesabında bulunan kayıtlara ilişkin bilgiler aşağıda olduğu gibidir” denilmek suretiyle Ocak, Şubat, Mart, Nisan, Mayıs ve Haziran aylarına ilişkin hesap kayıtlarının gösterildiği, bu kayıtların tutanak ekinde davacı şirket tarafından sunulmuş olan aylara göre alış satış dağılımını gösteren dökümlerle uyumlu olduğu, bu belgedeki teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin ilgili meslek mensubundan tamamlattırılmadan ya da istekliden yazılı olarak bu eksikliğin tamamlattırılması istenilmeden teklifinin ihale dışı bırakılmasına ilişkin Kurul kararının bu kısmında da hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare ve davalı idare yanında müdahil tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38. maddesinde, “İhale komisyonu verilen teklifleri (…) değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” kuralına yer verilmiştir. Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45.1. maddesinde, “… 45.1.13. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun 38’inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir. İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler; a. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri,… v.b. dir. İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunacaklardır. … 45.1.13.1. Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir. Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, meslek mensubu tarafından muhafaza edilecek ve fiyat teklifinin ekinde idareye verilmeyecektir. Ancak idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi hâlinde bu tutanaklar meslek mensubundan istenebilecektir. … Satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için teklif edilen birim fiyatın, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.6) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (…/…/…) tarih ve (…) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir. … 45.1.13.11. Ek-O.5, Ek-O.6, Ek-O.7 ve Ek-O.8 numaralı tutanakların son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olarak düzenlenmesi zorunludur. Son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminin tespitinde; 4734 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) ve (e) bentlerine göre pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde ilk yazılı fiyat tekliflerinin alındığı tarih, diğer ihale usulleri ile yapılan ihalelerde ise ihale tarihi esas alınır. Örneğin; 11.1.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ihalede son geçici vergi beyanname dönemi “Ekim-Kasım-Aralık 2013”, 15.7.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ihalede son geçici vergi beyanname dönemi “Nisan-Mayıs-Haziran 2014” tür. … Gerekli görülmesi durumunda ihaleyi yapan idare, proforma fatura ve fiyat tekliflerine ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarını, incelemek üzere muhafaza eden meslek mensubundan isteyebilir…” düzenlemelerine yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, Karayolları Genel Müdürlüğü … Bölge Müdürlüğü tarafından 30.06.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “…-… Devlet Yolu Bsk Kaplama Yapım İşi” ihalesine katılan davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklamasının 26.08.2016 tarih ve (1) nolu ihale komisyon kararı ile uygun görülmeyerek teklifinin reddedildiği, davacı şirket tarafından yapılan şikâyet başvurusunun ihaleyi gerçekleştiren idarece reddedilmesi üzerine, itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kamu İhale Kurulu’nun 07.12.2016 tarih ve … sayılı kararıyla; davacı şirketin (başvuru sahibinin) aşırı düşük teklif açıklamalarının ihaleyi gerçekleştiren idarece uygun bulunmama gerekçesinin yerinde olmadığı, ancak mazota ilişkin sunduğu fiyat teklifinde yer alan ibaredeki tarih ile bu fiyat teklifinin dayanağı olan satış tutarı tespit tutanağındaki tarihin birbirinden farklı olduğu ve anılan tutanağın ihale tarihi itibarıyla son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olarak düzenlenmediği gerekçesiyle açıklamasının mevzuata uygun olmadığı belirtilerek itirazen şikâyet başvurusunun reddedildiği anlaşılmaktadır.
Aşırı düşük teklif sorgulamasının amacı, ihtiyacın uygun şartlarla karşılanmasından ziyade, teklif edilen fiyatla ihale konusu işin gerçekleştirilip gerçekleştirilemeyeceğinin belgelendirilmek suretiyle ortaya konulmasıdır. Bu itibarla, aşırı düşük teklif açıklamasında sunulan fiyat teklifleri ile buna ilişkin satış tutarı tespit tutanaklarının birbirleriyle uyumlu olup olmaması, teklif edilen fiyatla ihale konusu işin gerçekleştirilip gerçekleştirilemeyeceğinin belgelendirilmesi ve isteklilerce gerçekçi fiyat teklifi hazırlanıp hazırlanmadığının tespiti açısından önem taşımaktadır.
Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca; üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerine ilişkin olarak sunulacak tutanakların son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olarak düzenlenmesinin zorunlu olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesinin 1. fıkrasının (a), (d) ve (e) bentlerine göre pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde tutanağın düzenleneceği tarihe ilişkin olarak ilk yazılı fiyat tekliflerinin alındığı tarihin, diğer ihale usulleri ile yapılan ihalelerde ise ihale tarihinin esas alınacağı açıktır. Bu itibarla, davaya konu ihalenin 30.06.2016 tarihli olduğu dikkate alındığında fiyat tekliflerinin dayanağı olan tutanakların, son geçici vergi dönemi olan 2016 yılı Ocak, Şubat, Mart dönemi ya da bir önceki vergi dönemi olan 2015 yılı Ekim, Kasım, Aralık dönemine ilişkin olarak düzenlenmiş olması gerektiği kuşkusuzdur.
Davacı tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, mazot fiyatının tevsiki için sunulan fiyat teklifinde “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (12/08/2016) tarih ve (1) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ifadesine yer verildiği görülmüştür.
İhaleyi gerçekleştiren idare tarafından 28.09.2016 tarih ve E.225443 sayılı yazı ile serbest muhasebeci mali müşavirden davacı şirketin “04.109- Mazot (motorin)” iş kalemi için sunduğu fiyat teklifine dayanak oluşturan satış tutarı tespit tutanağının gönderilmesinin istenilmesi üzerine ilgili meslek mensubu tarafından idareye gönderilen fiyat teklifinin dayanağı satış tutarı tespit tutanağının “03.10.2016 tarihli ve 01 sayılı” olduğu, geçici vergi beyanname döneminin 2016 yılı (04/06) olarak belirtildiği görülmüştür.
Bu durumda, fiyat teklifinin dayanağı satış tutarı tespit tutanağının, fiyat teklifinde belirtilen farklı bir tarihe ilişkin olarak düzenlendiği, 30.06.2016 tarihli ihalede son geçici vergi dönemi ya da bir önceki vergi dönemine ilişkin olmadığı, tarihe ve döneme ilişkin kısmın düzeltilmesinin ise ancak yeni bir belge düzenlenmesi suretiyle gerçekleştirilebileceği, dolayısıyla belgede “bilgi eksikliği” olarak nitelendirilemeyecek bu eksikliğin tamamlatılması da mümkün bulunmadığından, davacının mazota ilişkin açıklamasının mevzuata uygun bulunmamasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki Mahkeme kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının BOZULMASINA, DAVANIN REDDİNE, ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, davalı yanında müdahil tarafından yapılan …-TL temyiz yargılama giderinin davacıdan alınarak müdahile verilmesine, posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ve müdahile iadesine, kullanılmayan …-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının davacıya, … -TL temyiz aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye istemleri hâlinde iadesine, dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 07.07.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.