Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2017/2927 E.  ,  2018/213 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2017/2927
Karar No:2018/213

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı): … A.Ş.
Vekili: …
Karşı Taraf (Davalı): … Büyükşehir Belediye Başkanlığı
Vekili: …

İstemin Özeti: … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; davacı şirketin istekli olarak katıldığı ilk ihalenin 20/04/2017 tarihinde yapıldığı, ancak başka katılan olmadığı gerekçesi ile ihalenin iptaline karar verildiği, akabinde şartnamede değişiklikler yapılarak 25/05/2017 tarihinde yeniden ihale yapıldığı, ihaleye yine tek firma katılmış olmasına rağmen bu kez ihalenin iptal edilmediği, ihale şartnamesinin kanuna aykırı biçimde çok ciddi daraltıldığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi …’nin Düşüncesi: Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava; … Büyükşehir Belediyesi sınırları içinde mevcut, inşaa aşamasında olan ve planlanan Katı Atık Düzenli Depolama Tesislerinin İşletilmesi ve Entegre Katı Atık Yönetim Sisteminin Uygulanması Amacıyla belirlenen tesis arazilerinde 15 yıl süreliğine üst hakkı tesis edilmesi işi ile ilgili 25.05.2017 tarihinde yapılan ihalenin ve şartnamelerin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi’nce; … Büyükşehir Belediyesi sınırları içinde mevcut, inşaa aşamasında olan ve planlanan Katı Atık Düzenli Depolama Tesislerinin İşletilmesi ve Entegre Katı Atık Yönetim Sisteminin Uygulanması Amacıyla belirlenen tesis arazilerinde 15 yıl süreliğine üst hakkı tesis edilmesi işi ile ilgili ilk ihalenin 20.04.2017 tarihinde yapılmasına karar verildiği, davacı şirketin istekli olarak katıldığı ancak başka katılan olmadığı, ihale şartnamesinde yeterlik koşullarını sağlayan yurt içinde yalnızca bir firma olduğu, yurt dışı yeterliliği sağlayan firmaların ihaleye katılmamaları üzerine ihalenin yapılmamasına karar verildiği, davacı tarafından ihale iptal kararına karşı açılan davada Mahkemelerinin E:…, K:… sayılı karar ile davanın reddine karar verildiği, akabinde idare tarafından şartnamede değişiklikler yapılarak 25.05.2017 tarihinde yeniden ihale yapılmasına karar verildiği, 24.05.2017 tarihinde dosya temini yapılan ihalenin 12.05.2017 tarihinde ilk ilanı, 15.05.2017 tarihinde 2. ilanı yayınlandığı, ihaleye 2 firma tarafından dosya teslim edildiği, firmalardan birinin istenen iş deneyimini karşılamaması üzerine diğer firma ile ihaleye geçildiği, ihalenin karara bağlandığı, ihale şartnamesindeki değişikliğin daha fazla ihaleye katılımı sağlamak, rekabet ortamı yaratmaya yönelik olduğu, ihaleye ilişkin ilan metninin usulüne uygun olarak 24.05.2017 ve 12.05.2017 tarihlerinde gazetelerde iki kez ilan edildiği, davaya katılım ve ihale üzerinde kalan isteklinin sunduğu teklif miktarı göz önünde bulundurulduğunda dava konusu ihale kararında ve ihale işlemlerinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki temyize konu … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA; temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 17.01.2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

… Büyükşehir Belediyesi sınırları içinde mevcut, inşaa aşamasında olan ve planlanan Katı Atık Düzenli Depolama Tesislerinin İşletilmesi ve Entegre Katı Atık Yönetim Sisteminin Uygulanması Amacıyla belirlenen tesis arazilerinde 15 yıl süreliğine üst hakkı tesis edilmesi işi ile ilgili 25.05.2017 tarihinde yapılan ihalenin ve şartnamelerin iptali istenilmektedir.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun belediyenin yetkilerini ve imtiyazlarını düzenleyen 15. maddesisinin (g) bendinde; katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyelerin yetki ve imtiyazları arasında sayılmış, aynı maddenin 5. fıkrasında; belediyelerin, (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri Danıştay’ın görüşü ve İçişleri Bakanlığı’nın kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümlerinden; katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ilgili bütün hizmetlerin Danıştay’ın görüşü ve İçişleri Bakanlığı’nın kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere ancak imtiyaz yoluyla devredebileceği, bu hizmetlerin tamamının ya da bir kısmının özel hukuk hükümlerine göre sözleşme yoluyla bir başkasına yaptırılamayacağı anlaşılmaktadır.
İmtiyaz sözleşmesi, bir kamu tüzel kişisinin (imtiyaz veren) kendi seçtiği ve kendi gözetim ve denetimi altında bulunan bir özel kişiye (imtiyaz verilen) kullanıcılardan aldığı ücret karşılığında kâr ve zararı kendisine ait olmak üzere bir kamu hizmetini kurmak ve işletmek veya kurulmuş bir kamu hizmetinin işletilmesiyle görevlendirdiği idari sözleşmedir. Tanımdan da anlaşılacağı üzere, imtiyaz özleşmesinin konusunu bir kamu hizmetinin kurulması ve işletilmesi veya kurulmuş bir kamu hizmetinin işletilmesi oluşturmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, katı atık düzenli depolama tesislerinin işletilmesi ve entegre katı atık yönetim sisteminin uygulanması amacıyla belirlenen tesis arazilerinde 15 yıl süreyle üst hakkı tesis edilmesi işi ile ilgili 25/05/2017 tarihinde yapılacağı ilan edilen ihaleye ilişkin idari şartnamenin işin konusu ve niteliğini düzenleyen 2. maddesinde yapılan düzenleme ile katı atık düzenli depolama tesislerinin, arıtma tesisleri ve terfi hatlarının, ayrıştırma (ön işlem) tesislerinin, elektrik enerjisi üretim tesisinin yüklenici tarafından kurulacağı ve işletileceği, yüklenici ile imzalanacak sözleşmenin imtiyaz sözleşmesi olarak tanımlanmadığı, özel hukuk hükümlerine göre sözleşme imzalanmasının benimsendiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, katı atık düzenli depolama tesislerinin işletilmesi ve entegre katı atık yönetim sisteminin uygulanması amacıyla belirlenen tesis arazilerinde 15 yıl süreliğine üst hakkı tesis edilmesi işi ile ilgili ihalenin konusu itibariyle imtiyaz yoluyla üçüncü kişilere devri gerekirken kanunun öngördüğü ve hiçbir istisna öngörmediği kuralın dışına çıkılarak ihale konusu işin kamu hizmeti niteliği gözardı edilmek suretiyle üçüncü kişilere özel hukuk hükümlerine göre imzalanacak sözleşme ile devredilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığından mahkeme kararının bozulması ve ihale işleminin iptali gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.