Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2017/2723 E.  ,  2018/38 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2017/2723
Karar No:2018/38

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı): Kamu İhale Kurumu
Vekili: Av. …
Karşı Taraf (Davacılar): 1- …Mühendislik Müşavirlik İnşaat Nakliye Temizlik İthalat İhracat San. Tic. A.Ş.
2- …
Vekili: Av. …
İstemin Özeti : …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; ihaleyi yapan idareye yapılan şikâyet başvurusunun esasının incelenebilmesi için ön koşul olarak mevzuatta yer verilen kurallar çerçevesinde usule uygun şekilde başvuru yapılması gerektiği, idareye sunulan şikâyet dilekçesinde sadece özel ortağın imzasının bulunduğu, özel ortağa şikâyet başvurusunda bulunma hususunda temsil yetkisi verildiğine ilişkin bir belgenin başvuruya eklenmediği, ihaleye teklif evrakı içinde bulunduğu öne sürülen temsile ilişkin belgenin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında sunulmadığı, bu belgenin iradenin ortaya konulması için gerekli olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi …’nin Düşüncesi: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava, … Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı tarafından 12.04.2017 tarihinde gerçekleştirilen “… … 24 Derslikli Mesleki ve Teknik Anadolu Lisesi ve 3 Adet Atölye Yapımı” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 06.07.2017 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi’nce; davacıların iş ortaklığı olarak ihaleye teklif sunduğu, ihale komisyonunca, “şirket ortaklarından …’in % 51’den fazla hisseye sahip olduğuna ilişkin ortaklık durum belgesini Ticaret Sicili Gazetesi’nin desteklememesi” sebebiyle teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale komisyonu kararına ilişkin tutanağın 22.05.2017 tarihinde düzenlendiği, 29.05.2017 tarihinde ihale sonucuna ilişkin olarak şikâyet başvurusunda bulunulduğu, … Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı’nın 06.06.2017 tarihli kararıyla “şikâyet dilekçesinde faks numarasının bulunmaması, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı tarih ve başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmemiş olması ve başvuru için özel ortağa başvuru için yetki verildiğine dair belgenin eklenmemesi” nedeniyle şikâyet başvurusunun reddedildiği, bu karara karşı 12.06.2017 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, dava konusu Kurul kararıyla “başvurucunun idareye şikâyet başvurusunda başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmemiş olması ve başvuru için özel ortağa yetki verildiğine dair belgenin eklenmemesi nedeniyle reddine ilişkin olarak herhangi bir iddiada bulunmaması” nedeniyle başvurunun şekil yönünden reddine karar verildiği; başvurucunun diğer ortağın temsile ilişkin yetki verdiğine ilişkin belgeyi sunmamasının şikâyetin reddi için yeter gerekçe olmadığı, iş ortaklığını oluşturan kişilerden birisi olması nedeniyle sunulan teklifin değerlendirme dışı bırakılması işlemiyle menfaatinin bulunduğu; başvurucunun şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçesinde dile getirdiği ortaklık durum belgesindeki bilginin Ticaret Sicili Gazetesi ile desteklenmemesi nedeniyle teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin olarak; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39. maddesi ile isteklilerden seçenek sunularak ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicili memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenmiş ortaklık durum belgesinin istenildiği, davacı iş ortaklığı tarafından da serbest muhasebeci mali müşavirden alınan ortaklık durum belgesinin ibraz edilmesine rağmen Yönetmelikte öngörülmeyen bir şekilde sadece sermaye artırımını içeren, hisse devrini içermeyen Ticaret Sicili Gazetesi ile denetlenmeye çalışılmasının Kamu İhale Kanunu’nun amacına uygun düşmediği, davacı iş ortaklığının itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu; 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurum’un, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır. 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin yedinci fıkrasında, itirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8. maddesinin sekizinci fıkrasında, “Ortak girişim adına yapılacak şikâyet veya itirazen şikâyet başvurularının, pilot ortak/koordinatör ortak veya temsil yetkisi verilen özel ortak ya da ortakların tamamı tarafından yapılması zorunludur. Bu başvurulara, ortak girişim beyannamesinin veya sözleşmesinin, özel ortak tarafından yapılan başvurularda ayrıca özel ortağa temsil yetkisi verildiğine ilişkin belgenin eklenmesi gerekir.” düzenlemesi yer almıştır.
Mevzuatta yer alan başvurunun şekline ilişkin bu düzenlemeler karşısında, ortak girişim adına itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, bu başvuruyu yapma yetkisinin kanıtlanmasını teminen, ortak girişim beyannamesinin veya sözleşmesinin, özel ortak tarafından yapılan başvurularda ayrıca özel ortağa temsil yetkisi verildiğine ilişkin belgenin eklenmesi zorunludur.
Dosyanın incelenmesinden, davacıların iş ortaklığı olarak teklif sunduğu ihalede, ihale komisyonunca “şirket ortaklarından …’in % 51’den fazla hisseye sahip olduğuna ilişkin ortaklık durum belgesini Ticaret Sicili Gazetesi’nin desteklememesi” sebebiyle teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale komisyonu kararına ilişkin tutanağın 22.05.2017 tarihinde düzenlendiği, 29.05.2017 tarihinde ihale sonucuna ilişkin olarak şikâyet başvurusunda bulunulduğu, … Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı’nın 06.06.2017 tarihli kararıyla, şikâyet dilekçesinde faks numarasının bulunmaması, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı tarih ve başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmemiş olması ve başvuru için özel ortağa başvuru için yetki verildiğine dair belgenin eklenmemesi nedeniyle şikâyet başvurusunun reddedildiği, bu karara karşı 12.06.2017 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, dava konusu Kurul kararıyla, “başvurucunun başvuruda bulunmaya yetkili olduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmemiş olması ve özel ortağa başvuru için yetki verildiğine dair belgenin eklenmemesi nedeniyle reddine ilişkin olarak herhangi bir iddiada bulunmaması” nedeniyle başvurunun şekil yönünden reddine karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, Kamu İhale Kanunu’nda şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin kademeli bir şekilde yapılmasının öngörüldüğü, buna göre, önce idareye usulüne uygun bir şikâyet başvurusunun yapılması gerektiği, bunun neticesinde alınan karar uygun bulunmaz ise, Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği düzenlenmiştir. Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenebilmesi için, ihaleyi yapan idareye mevzuatta yer verilen kurallar çerçevesinde usulüne uygun bir şekilde şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği açıktır.
Bu durumda, ortak girişim adına özel ortak olarak şikâyet başvurusunda bulunan davacı şirketlerden …Mühendislik Müşavirlik İnşaat Nakliye Temizlik İthalat İhracat San. Tic. A.Ş.’nin şikâyet başvurusu ekinde, özel ortağa şikâyet başvurusunda bulunma hususunda temsil yetkisi verildiğine ilişkin bir belgenin sunulmadığı, buna göre ihaleyi yapan idareye usulüne uygun bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bu işlemin yerinde olmadığına dair bir iddiada da bulunulmadığı dikkate alındığında, itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, DAVANIN REDDİNE, aşağıda ayrıntısı gösterilen ….-TL ilk derece yargılama giderlerinin davacılar üzerinde bırakılmasına, …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine, posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine, ilk derece ve temyiz aşamalarında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harçlarının istemleri hâlinde davacılara ve davalı idareye ayrı ayrı iadesine, dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 04.01.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.