Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2017/2625 E.  ,  / K.6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun, Özelleştirme Yüksek Kurulu, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu, Kömür Rezerv Alanı, Enerji Üretim Alanı, özelleştirme, kapsam ve programa alma
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2017/2625

DAVACI YANINDA MÜDAHİL VE
YÜRÜTMENİN DURDURULMASINI
İSTEYEN :
VEKİLİ :
DAVACI :
VEKİLİ :
DAVALI :
VEKİLLERİ :

İSTEMİN_ÖZETİ : 26/09/2017 tarih ve 30192 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 22/09/2017 tarih ve 2017/89 sayılı kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istenilmektedir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Yürütmenin durdurulması isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27. maddesi uyarınca dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava, 26/09/2017 tarih ve 30192 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 22/09/2017 tarih ve 2017/89 sayılı kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılmıştır.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1. maddesinin işlem tarihindeki (A) fıkrasında, bu Kanun’un amacının, bu maddede belirtilen ve Kanun’un uygulanmasında kuruluş adı ile anılacak olan, iktisadi devlet teşekküllerinin, bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ve varlıklarının ve iştiraklerindeki kamu paylarının ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmesine ilişkin esasları düzenlemek olduğu; 3. maddesinin (c) bendinde, kuruluşların, satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukukî tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemenin Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun görevleri arasında olduğu; 18. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (c) nolu alt bendinde ise, işletme hakkının verilmesi yönteminin, kuruluşların bir bütün olarak veya aktiflerindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin mülkiyet hakkı saklı kalmak kaydıyla bedel karşılığında belli süre ve şartlarda işletilmesi hakkının verilmesi olduğu belirtilmiştir.
6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun “Özelleştirme” başlıklı 18. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında, özelleştirme işlemlerinin, 4046 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde tarafından yürütüleceği; ..AŞ veya müessese, bağlı ortaklık iştirak, işletme ve işletme birimleri ile varlıkları özelleştirme programına alınsa bile bunların bağlı oldukları bakanlık veya kurumları ve hâlihazırda tâbi oldukları mevzuat ile ilgileri ve mülkiyetinin bağlı bulundukları kurum veya kuruluşlara aidiyetinin aynen devam edeceği belirtilmiş; aynı maddeye 04/06/2016 tarih ve 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 22. maddesi ile eklenen beşinci fıkrasında ise, “Bakanlık tarafından, …AŞ ile bağlı ortaklıklarına ait varlıkların veya bu bağlı ortaklıkların hisselerinin yenilenebilir enerji kaynakları veya yerli kömüre dayalı elektrik üretim tesisi kurulması amacıyla özelleştirilmesinin talep edilmesi hâlinde, nca bu Kanun uyarınca gerçekleştirilecek özelleştirme işlemlerinde, 4046 sayılı Kanunun bu maddeye aykırı olmayan hükümleri ile birlikte bu fıkra hükümleri uygulanır. Bu fıkra kapsamında yapılacak özelleştirme ihalesine yönelik olarak varlıkların veya hisselerin değer tespiti yapılmaz. Özelleştirme ihalesi, bu madde kapsamında imzalanacak Elektrik Satış Anlaşması için geçerli olacak elektrik enerjisi satış fiyatının belirlenmesi amacıyla, 4046 sayılı Kanunda belirtilen pazarlık usulü uygulanmak suretiyle gerçekleştirilir. Pazarlık usulü eksiltmeye esas elektrik enerjisi başlangıç satış fiyatından eksiltme yapılmak suretiyle uygulanır ve ihale komisyonu tarafından gerekli görüldüğü takdirde ihale, pazarlık görüşmesine devam edilen teklif sahiplerinin katılımı ile açık eksiltme suretiyle sonuçlandırılabilir. Özelleştirme ihalesi sonucunda, varlıkların veya hisselerin devrine yönelik olarak, bedel alınmaksızın ..AŞ ve ihale üzerinde kalan teklif sahibi arasında imzalanacak devir sözleşmesi ile eş zamanlı şekilde, kurulacak elektrik üretim tesisinde üretilecek elektrik enerjisinin satışına ilişkin olarak, ihale üzerinde kalan teklif sahibi veya bağlı ortaklık ile …AŞ veya …AŞ arasında ihale sonucu belirlenen elektrik enerjisi satış fiyatı üzerinden, Elektrik Satış Anlaşması imzalanır. İhalede eksiltmeye esas olacak elektrik enerjisi başlangıç satış fiyatı ile Elektrik Satış Anlaşması fiyatının güncellenmesi dâhil diğer usul ve esaslar ihale ilanına çıkılmadan önce Bakanlık tarafından na bildirilir. Bu usul ve esaslar ihale şartnamesinde belirtilir.” kuralına yer verilmiştir.
Aktarılan mevzuat hükümlerine göre, 4046 sayılı Kanun’da “kuruluş” olarak sayılan iktisadi devlet teşekküllerinin, bunların müessese, bağlı ortaklık ile varlıklarının, ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmesi yoluna gidilebileceği, kuruluşların hangi yöntemle özelleştirileceğini belirleme yetkisinin Kurul’a ait olduğu, 6446 sayılı Kanun’da da, …AŞ ile bağlı ortaklıklarına ait varlıkların yerli kömüre dayalı elektrik üretim tesisi kurulması amacıyla özelleştirilmesinin talep edilmesi hâlinde, 4046 sayılı Kanun’un 6446 sayılı Kanun’un 18. maddesine aykırı olmayan hükümlerinin uygulanacağı, özelleştirme işlemlerinin 4046 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde tarafından yürütüleceği, kuruluşların özelleştirme programına alınması durumunda dahi tâbi oldukları mevzuat ve mülkiyetlerinin aidiyetinin aynen devam edeceği açıktır.
Dava dosyasının incelenmesinden, 26/09/2017 tarih ve 30192 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun (Kurul) 22/09/2017 tarih ve 2017/89 sayılı kararıyla Enerji Üretim Alanı’nda kömüre dayalı elektrik üretim tesisi kurulması amacıyla; .. ili, … ilçesi sınırlarında bulunan ve … A.Ş.’ye ait olan ER:3360209, S:85839 nolu ruhsat sahası içerisindeki Kömür Rezerv Alanı’nın 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 18. maddesinin beşinci fıkrası çerçevesinde özelleştirilmek üzere özelleştirme kapsam ve programına alınmasına, özelleştirme işlemlerinin yukarıda anılan Kanun hükmü çerçevesinde ve “İşletme Hakkının Verilmesi” yöntemiyle gerçekleştirilmesine, özelleştirme işlemlerinin 31/12/2020 tarihine kadar tamamlanmasına karar verildiği ve işbu Kurul kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Bu bağlamda, 4046 sayılı Kanun’un amacına ve Kanunla verilen yetkiye uygun olarak tesis edilen Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 22/09/2017 tarih ve 2017/89 sayılı kararıyla, 6446 sayılı Kanun’un 18. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca yerli kömüre dayalı elektrik üretim tesisi kurulması amacıyla özelleştirilmesini teminen …AŞ’a ait kömür rezerv alanının kapsam ve programa alınmasının 6446 sayılı Kanun’a ve 4046 sayılı Kanun’un amacına, özelleştirme ilkelerine uygun olduğu, anılan Kanunlara aykırı bir yönünün bulunmadığı görülmektedir.
Ayrıca, davacı tarafından, termik santralin kurulmasının hayvancılığa ve çevreye vereceği zararlara ilişkin iddialar ileri sürülmüş ise de, kömür rezervine dayalı olarak kurulacak termik santralin yapımının ve işletilmesinin ancak devam eden süreçte ilgili mevzuat uyarınca gerekli izinlerin alınması suretiyle mümkün olacağı da tabiidir.
Nitekim davalı idarenin savunmasında da, özelleştirme ihalesi sonucu özelleştirme ihalesine konu kömür rezervine dayalı olarak kurulacak santralin yapımı, işletilmesi, kömür rezerv alanının işletilmesi, çevresel etki değerlendirme raporunun alınması, imar planının yapılması, ön lisansın, üretim lisansının alınması vb. hususların mevzuatta düzenlendiği, düzenleyici denetleyici ve diğer ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının denetim ve gözetimi altında bu hususlara ilişkin sürecin tamamlanmasının zarurî olduğu, ilgili kurum ve kuruluşlar tarafından gerekli onayların verilmesi hâlinde işlemlerin yürütülebileceği, ihale sonucu imzalanacak sözleşme çerçevesinde yapılacak santral ve ilgili diğer tesislerin yapılacağı alanlarda tarım arazisi olması hâlinde ilgili mevzuat çerçevesinde gerekli izinlerin alınması gerektiği, tarım alanlarının korunmasına yönelik 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu kapsamında gerekli tedbirlerin alınacağı vurgulanmıştır.
Bu itibarla, aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca tesis edilen Enerji Üretim Alanı’nda kömüre dayalı elektrik üretim tesisi kurulması amacıyla, …A.Ş.’ye ait olan Kömür Rezerv Alanı’nın özelleştirilmesini teminen özelleştirme kapsam ve programına alınmasına ilişkin 22/09/2017 tarih ve 2017/89 sayılı Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27. maddesinde öngörülen şartların bulunmaması nedeniyle YÜRÜTMENİN DURDURULMASI HAKKINDAKİ İSTEMİN REDDİNE, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca itiraz yolu kapalı olmak üzere, 29/11/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Dava, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 18. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca … ili, … ilçesi sınırlarında bulunan … A.Ş.’ye (…AŞ) ait saha içerisindeki kömür rezerv alanının ve elektrik üretim alanında elektrik üretim santrali kurulması, bu santralde üretilecek enerjinin …AŞ’a satılması için “işletme hakkı verilmesi” yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun kapsam ve programa alma işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
6446 sayılı Kanun’un 18. maddesinin beşinci fıkrasına, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından, …AŞ ile bağlı ortaklıklarına ait varlıkların veya bu bağlı ortaklıkların hisselerinin yenilenebilir enerji kaynakları veya yerli kömüre dayalı elektrik üretim tesisi kurulması amacıyla özelleştirilmesinin talep edilmesi hâlinde, nca bu Kanun uyarınca gerçekleştirilecek özelleştirme işlemlerinde, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un bu maddeye aykırı olmayan hükümleri ile birlikte bu fıkra hükümlerinin uygulanacağı kuralı getirilmiştir.
4046 sayılı Kanun’un “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1. maddesinin (A) fıkrasında, bu Kanun’un amacının, iktisadi devlet teşekküllerinin, bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ve varlıklarının ve iştiraklerindeki kamu paylarının ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmesine ilişkin esasları düzenlemek olduğu kurala bağlanmıştır.
Dava konusu işlem, 6446 sayılı Kanun’un 18. maddesinin beşinci fıkrası ile 4046 sayılı Kanun uyarınca tesis edilmiştir. Ancak, 12/12/2016 tarih ve 2016/9620 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile tarımsal üretim potansiyeli yüksek, erozyon, kirlenme, amaç dışı veya yanlış kullanımlar gibi çeşitli nedenlerle toprak kaybı ve arazi bozulmalarının hızlı geliştiği, bazı ovalar büyük ova koruma alanı olarak belirlenmiş, anılan kararın ekinde yer alan “Toprak Koruma Kurulu Kararı Alınan Ovalar”a ilişkin listede … ilinde yer alan … Ovası büyük ova koruma alanı olarak yer almıştır.
Bu bağlamda konuyla ilgisi nedeniyle 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile bu Kanun uyarınca düzenlenen Yönetmelikler incelenmelidir.
5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’nun 1. maddesinde, Kanun’un amacının, toprağın korunması, geliştirilmesi, tarım arazilerinin sınıflandırılması, asgari tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüklerinin belirlenmesi ve bölünmelerinin önlenmesi, tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazilerin çevre öncelikli sürdürülebilir kalkınma ilkesine uygun olarak planlı kullanımını sağlayacak usul ve esasları belirlemek olduğu belirtilmiştir.
Kanun’un “Tarım arazilerinin amaç dışı kullanımı” başlıklı 13. maddesinde, “Mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri, dikili tarım arazileri ile sulu tarım arazileri tarımsal üretim amacı dışında kullanılamaz. Ancak, alternatif alan bulunmaması ve Kurul’un (Toprak Koruma Kurulu) uygun görmesi şartıyla;
a) Savunmaya yönelik stratejik ihtiyaçlar,
b) Doğal afet sonrası ortaya çıkan geçici yerleşim yeri ihtiyacı,
c) Petrol ve doğal gaz arama ve işletme faaliyetleri,
ç) İlgili bakanlık tarafından kamu yararı kararı alınmış madencilik faaliyetleri,
d) Bakanlıklarca kamu yararı kararı alınmış plân ve yatırımlar,
e) (Ek: 31/01/2007-5578/3 md.) Kamu yararı gözetilerek yol altyapı ve üstyapı faaliyetlerinde bulunacak yatırımlar,
f) (Ek: 26/03/2008-5751/1 md.) Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun talebi üzerine 20.02.2001 tarihli ve 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu uyarınca yenilenebilir enerji kaynak alanlarının kullanımı ile ilgili yatırımları,
g) (Ek: 26/03/2008-5751/1 md.) Jeotermal kaynaklı teknolojik sera yatırımları, için bu arazilerin amaç dışı kullanım taleplerine, toprak koruma projelerine uyulması kaydı ile Bakanlık tarafından izin verilebilir. (Ek cümle: 31/01/2007-5578/3 md) Bakanlık bu yetkisini valiliklere devredebilir… Tarım arazilerinin korunması ve amaç dışı kullanımına dair uygulamaların usûl ve esasları yönetmelikle düzenlenir.” kuralı bulunmaktadır.
Yine, Kanun’un 14. maddesinde, tarımsal üretim potansiyeli yüksek, erozyon, kirlenme, amaç dışı veya yanlış kullanımlar gibi çeşitli nedenlerle toprak kaybı ve arazi bozulmalarının hızlı geliştiği ovaların, Toprak Koruma Kurulu’nun görüşü alınarak, Bakanlığın teklifi ve Bakanlar Kurulu kararı ile büyük ova koruma alanı olarak belirleneceği, büyük ovalardaki koruma ve geliştirme amaçlı tarımsal altyapı projeleri ve arazi kullanım plânlarının, kurul veya kurulların görüşleri dikkate alınarak, Bakanlık ve valilikler tarafından öncelikle hazırlanacağı veya hazırlattırılacağı, büyük ovalarda bulunan tarım arazilerinin hiçbir surette amacı dışında kullanılamayacağı, ancak alternatif alan bulunmaması, kurul veya kurullarca uygun görüş bildirilmesi şartıyla; tarımsal amaçlı yapıların, Bakanlık ve talebin ilgili olduğu Bakanlıkça ortaklaşa kamu yararı kararı alınmış faaliyetler için tarım dışı kullanımlara Bakanlıkça izin verilebileceği, büyük ova koruma alanlarının belirlenmesi ve korunmasına ilişkin usûl ve esasların yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
Anılan Kanun uyarınca düzenlenen 09/12/2017 tarihli “Tarım arazilerinin Korunması, Kullanılması ve Planlanmasına Dair Yönetmelik” Toprak Koruma Kurulu’nun oluşumunu ve çalışma usul ve esaslarını belirlemiştir.
Buna göre, Yönetmeliğin 6. maddesinin (c) bendinde “Kurulun üye tam sayılı ile toplanması esastır, ancak zorunluluk halinde en az altı üye ile toplanabilir. Kurul gündemindeki bir kararın geçerli olabilmesi için en az altı üyenin aynı yönde oy kullanması şartı aranır. Kurul kararları en az üçte iki çoğunlukla alır.” kuralı yer almaktaydı. Yönetmelikte 24/01/2018 tarihinde yapılan değişiklikle bu kural, “c) Kurulun üye tam sayısı ile toplanması esastır, ancak zorunluluk halinde en az altı üye ile toplanabilir. Kurul, kararları en az beşte üç çoğunlukla ve en az altı üyenin aynı yönde oy kullanması şartı ile alır. Ancak kamuya ait enerji ve ulaşım yatırım projelerinde Kurul, kararları toplantıya katılan üyelerin çoğunluğu ile de alabilir.” şeklini almıştır.
Değişikliğe ilişkin kuralın iptali istemiyle açılan davalar sonucunda Danıştay Onuncu Dairesi’nin 07/05/2018 günlü E:2018/491 sayılı, 28/05/2018 günlü E:2018/296 sayılı, 07/06/2018 günlü E:2018/1491 sayılı kararları ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
Dosyadan, “…ili, .. ilçesi, …ve … Mahallelerinde bulunan ve 389,651 hektarlık kısmı … Büyük Ova Koruma Alanı içinde kalan 10,658 hektar yüzölçümlü marjinal tarım arazisi, 41965 hektar yüzölçümlü özel ürün arazisi, 214,220 hektar yüzölçümlü sulu mutlak tarım arazisi, 144,076 hektar kuru mutlak tarım arazisi olmak üzere toplam 410,919 hektar yüzölçümlü arazinin … A.Ş. Genel Müdürlüğü’nce yapılacak …Termik Santrali projesinde termik santral, ek tesisler ve atık depolama sahası olarak kullanılmak üzere tarım dışı amaçla kullanılması, İl Toprak koruma Kurulu’nun 30/01/2018 tarih ve 2018/2 Karar nolu toplantısında oy çokluğu ile uygun görüldüğü”, söz konusu ova için Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’nca 14/08/2017 tarihinde “kamu yararı” kararı alındığı ve 02/03/2018 tarihinde de Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı’nca 5403 sayılı Kanun’un 14. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi uyarınca “kamu yararı” kararı verildiği anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla, yukarıda açıklanan Yönetmelik değişikliği üzerine alınan … İl Toprak Koruma Kurulu kararı, Onuncu Dairenin yürütmenin durdurulması kararları karşısında hukukî dayanaktan yoksun kalmış ve büyük ovaların tarım dışı amaçla kullanımı için zorunlu koşul gerçekleşmemiştir.
Öte yandan, “… Termik Santrali ve Bu Santrale Kömür Sağlayacak Olan Rezerv Alanlarındaki Yeraltı Maden İşletmesi ile Kül Düzenli Depolama Tesisi” projesi için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilen 06/03/2018 tarihli “ÇED Olumlu Belgesi”nin; yine Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nca onaylanan …Termik Santrali’nin yapılması planlanan bölgeye ait “… İli 1/100.000 Ölçekli Çevre Düzeni Planı Değişikliği”nin; … İl Toprak Koruma Kurulu’nun 30/01/2018 günlü “Toplam 410,919 hektar tarım arazisinin … Termik Santrali ve Atık (kül) Depolama Alanı olarak tarım dışı kullanımına” ilişkin kararının iptalleri istemiyle çeşitli davaların açıldığı görülmektedir.
Bu nedenlerle, özelleştirmeye konu dava konusu işlem; özelleştirme yapılabilmesi için 5403 sayılı Kanunda yerine getirilmesi zorunlu olan Toprak Koruma Kurulu kararının hukuken geçersiz olması, özelleştirme ihalesinin yapılmasını engelleyecek yargı sürecinin devam etmesi karşısında ortaya çıkabilecek hukuki sonuçların özelleştirme ve ihale aşamasını doğrudan etkileyeceği ve telafisi imkânsız yeni hukukî sorunlara sebebiyet vereceği, hukuki güven ilkesinin ihlâl edilmesine yol açacağı anlaşıldığından, hukuka ve kamu yararına aykırı bulunduğu, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27. maddesinde sayılan koşulların gerçekleşmiş olduğu gözetilerek yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.