Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2017/2477 E.  ,  2017/3239 K.f.y
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2017/2477
Karar No:2017/3239

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı ): …
Vekili: …
Karşı Taraf (Davalı): …
Vekili: …

İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E: …, K: … sayılı kararının; ihalenin usulüne uygun biçimde gerçekleştiği, altı yıl geçtikten sonra idarenin açık hataya dayalı olarak ihalenin iptaline karar veremeyeceği, sözleşmenin imzalanmasından sonra ortaya çıkan hukuka aykırılıkların ihale işleminden bağımsız olarak değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hâkimi …’in Düşüncesi: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava; … adlı işyerine ait intifa hakkı ihalesinin iptal edilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı … Belediyesi Meclisi kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; davalı idarece … İlçesi, … Mahallesi, … Mıntıkası, … imar paftasında oyun alanı olarak görülen yerin uygulama projesine uygun olarak spor kompleksi yapılması amacıyla 29 yıllığına intifa hakkının devri amacıyla ihale yapılmasının kararlaştırıldığı, 12.08.2011 tarihinde yapılan toplam 2 kişinin katılarak teklifte bulunduğu, en yüksek teklif veren davacı ile 18.08.2011 tarihinde sözleşmenin imzalandığı, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü kontrolörleri tarafından davalı idareye ait 2005 yılı ve sonrasına ilişkin işlemler üzerinde yapılan incelemeler neticesinde hazırlanan 20.07.2015 tarih ve 2015/192 sayılı ön inceleme raporunda özetle; “… Mahallesi, … imar paftasında bulunan alanın intifa hakkı tesisi suretiyle 1 adet 1500 m2 halı saha yapılması şartıyla 29 yıllığına kiralanmasına ilişkin ihalede 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 16 ve 17. maddelerine aykırı hareket edildiği, söz konusu ihale sonucunda imzalanan sözleşmeye aykırı olarak, 18.08.2011 tarihinde halı sahanın yanında yüklenici tarafından basketbol sahası, tenis kortu, sauna, kafeterya, market ve kapalı spor merkezi, belediye tarafından da yüzme havuzu yapılmasını içeren ek protokol düzenlendiği, düzenlenen bu protokolle ihale şartnamesinde esaslı bir değişikliğe gidildiği, yeni yapılan protokolle ihale sözleşmesinin yüklenici lehine ve belediye aleyhine değiştirildiği, bu suretle 2886 sayılı Yasa’nın 19. maddesine aykırı işlem yapıldığı, yine söz konusu ihaleye ilişkin imzalanan sözleşmede belediye tarafından havuz yapılması öngörülmemesine rağmen 18.08.2011 tarihinde imzalanan protokolle belediye kaynakları kullanılarak havuz yapılması kararının alındığı, havuzun doğrudan temin yöntemiyle ihalesiz yapıldığı, bu iş için belediye bütçesinden ihale sözleşmesine aykırı olarak toplam …TL harcama yapıldığı, yapılan bu işlemler ile belediyenin zarara uğratıldığı ve yükleniciye menfaat sağlandığı, bu suretle 2886 sayılı Yasa’nın 19., 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesine aykırı hareket edildiği ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesinde tanımlanan kamu zararının oluştuğu…”, şeklinde görüş ve kanaatlere yer verildiği, davalı idarece 04.07.2011 tarih ve 49 sayılı meclis kararı ile kararlaştırılan ihale işleminin dayanağı olarak maddi imkansızlıkların gösterilmiş olmasına ve ihalenin … TL bedelle davacı üzerinde bırakılmasına rağmen, sözleşmenin imzalanmasından kısa bir süre sonra imzalanan protokollerle yüzme havuzunun yapılmasının kararlaştırıldığı ve havuzun yapım işinin davalı idarece üstlenildiği, söz konusu havuzun yapım maliyetinin yaklaşık olarak … TL olmasına rağmen yıllık kira bedelinin … TL olarak belirlendiği, yüzme havuzuna ek olarak ihale ilanında yer almamasına rağmen yüklenici tarafından taşınmazın bulunduğu alanda basketbol sahası, tenis kortu, sauna, kafeterya, market ve kapalı spor merkezinin yapılmasının kararlaştırıldığı, bu yeniliklerin ise ihale şartnamesinde ve işin nevinde esaslı değişiklik meydana getiren tadilatlar niteliğinde olduğu ve Yasa uyarınca ilana tabi olduğu, bu nedenle söz konusu tadilatların da eklenmesi suretiyle davalı idarece ilanın yenilenmesi ve yeniden ilana çıkılması gerekmekte iken, Yasa’nın yukarıda aktarılan emredici hükümleri gözardı edilmek suretiyle sonradan yapımı kararlaştırılan işlerin sözleşmeye ek olarak imzalanan protokollerle kayıt altına alınmasının hukuka aykırı olduğu, bu aykırılıkların İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü kontrolörleri tarafından hazırlanan 20.07.2015 tarih ve 2015/192 sayılı ön inceleme raporu ile sonradan tespit edilmesi nedeniyle ihalenin iptali yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanununun 18. maddesinin (e) bendinde, taşınmaz mal alımına, satımına, takasına, tahsisine, tahsis şeklinin değiştirilmesine veya tahsisli bir taşınmazın kamu hizmetinde ihtiyaç duyulmaması hâlinde tahsisin kaldırılmasına; üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi otuz yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesisine karar vermek, belediye meclisinin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 1. maddesinde, genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütüleceği, 2. maddesinde, bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu, arsası temin edilmemiş, mülkiyet ve kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış olan ve gerekli olduğu halde imar durumu, tip yapılarda tatbikat, diğerlerinde avan projeleri ve bunlara dayalı keşifleri bulunmayan yapım işlerinde ihaleye çıkılamayacağı kurala bağlanmış; anılan Kanunun 7. maddesinde, ihale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa eklerinin idarelerce hazırlanacağı öngörülmüş, bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak gösterilmesi zorunlu hususlar sayılmış; 13. maddesinde, belediyelere ait ihalelerin belediye encümenince bu Kanun hükümlerine güre yürütüleceği, 16. maddesinde, idarece ihalelerin en elverişli koşullarla sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla, isteklilerde belirli mali ve teknik yeterlik ve nitelikler aranabileceği, bunları tespite yarayan belgelerin neler olduğunun, şartnamelerde gösterileceği; 18. maddesinde ilanlarda bulunması zorunlu hususların neler olduğu; 53. maddesinde bütün ihalelerin bir sözleşmeye bağlanacağı, sözleşmenin, idare adına ita amiri tarafından imzalanacağı belirtilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, 04.07.2011 tarih ve 49 sayılı … Belediyesi Meclis kararı ile, belediyenin maddi imkânsızlıkları nedeniyle … İlçesi, … Mahallesi, … Mıntıkası, … imar paftasında oyun alanı olarak görülen yerin uygulama projesine uygun olarak spor kompleksi yapılması amacıyla 29 yıllığına intifa hakkının devri amacıyla ihale yapılmasının kararlaştırıldığı, ihalenin 12.08.2011 tarihinde 2886 sayılı Kanunu’nun 35/a bendi gereği kapalı teklif usulü uygulanmak suretiyle gerçekleştirildiği, ihaleye davacı ile birlikte toplam 2 kişinin katılarak teklifte bulunduğu, yaklaşık maliyetin … TL olarak belirlendiği, ihalede en yüksek teklif veren davacı ile … TL üzerinden 18.08.2011 tarihinde sözleşmenin imzalandığı, sözleşmenin imzalanmasına müteakip aynı gün davalı idare ve davacı arasında imzalanan protokol ile halı futbol sahası yapım işine ek olarak başka konularda da mutabakata varıldığı ve yapılacak işin kapsamının genişletildiği, bu protokol hükümlerine göre, halı futbol sahası yapım işinin tamamlanmasına müteakip alana ek olarak projesine uygun basketbol sahası, tenis kortu, kapalı spor merkezi, sauna, market, kafeterya ve ek olarak yapılacak projeler kapsamında çevre düzenlemesinin yapılacağı, protokol kapsamında yapılacak ek spor alanlarının 12.08.2011 tarihinde yapılan intifa hakkı ihalesi kapsamında geçerli olacağı ve idari şartname, teknik şartname ve sözleşme tasarısında yazan şartların uygulanacağı hususunun kabul edilmiş sayılacağı, yüzme havuzunun maliyeti yüksek olduğundan Belediye tarafından yaptırılıp ek protokolle kiraya verileceği; 02.09.2013 tarihinde imzalanan ek protokolle ise, yüzme havuzunun Belediye tarafından yaptırıldığı, 02.09.2013 tarihinde yıl içerisinde hava şartlarından dolayı 4 ay kullanıma açık olacağından kira bedelinin yıllık … TL olarak belirlendiği, belirlenen kira bedelinin yıl içerisinde 12 eşit taksitle Belediye veznesine yatırılacağı, gecikme durumunda aylık gecikme faizinin ekleneceği, yıllık kira artışının yıllık enflasyon artışına göre yapılacağı, intifa hakkı süresince bu ek protokolün geçerli olacağının kararlaştırıldığı, davacı tarafından taşınmazın bulunduğu alanda yüzme havuzuna ek olarak düğün salonu, futbol halı saha, A Blok (idari bina), B blok (yüzme havuzu müştemilatı) ve basketbol sahası yapılmak suretiyle tesisin işletilmeye başlanıldığı, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü kontrolörleri tarafından davalı idareye ait 2005 yılı ve sonrasına ilişkin işlemler üzerinde yapılan incelemeler neticesinde hazırlanan 20.07.2015 tarih ve 2015/192 sayılı ön inceleme raporu üzerine, ek protokollerle sözleşme kapsamının şartnamede ve ilanda yer almayan hususlar eklenmek suretiyle genişletildiği, imzalanan bu protokoller ile halı futbol sahasına ek olarak yüklenici tarafından, basketbol sahası, tenis kortu, sauna, kafeterya, market ve kapalı spor merkezi yapılacağı, yüzme havuzunun ise idarece yapılmasının kararlaştırıldığı, davacı tarafından sözleşme ve protokol ile kayıt altına alınan tüm bu hususlara ek olarak taşınmazın bulunduğu alanda, düğün salonu ve müştemilatının da inşa edildiği, söz konusu havuzun yapım maliyetinin yaklaşık olarak …-TL olmasına rağmen yıllık kira bedelinin …-TL olarak belirlendiği, yüzme havuzuna ek olarak ihale ek protokollerle getirilen bu yeniliklerin ihale şartnamesinde ve işin nevinde esaslı değişiklikler meydana getirdiği bu nedenle söz konusu tadilatların da eklenmesi suretiyle davalı idarece ilanın yenilenmesi ve yeniden ilana çıkılması gerekmekte iken, sözleşmeye ek olarak imzalanan protokollerle kayıt altına alınmasının hukuka aykırı olduğu, gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verildiği, bu karara karşı da bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
2886 sayılı Kanuna göre ihalenin yapılması ile ihale kararı sonrası taraflarca imzalanan sözleşme birbirinden farklı kurallara tabi olan aşamalardır. Taraflarca ihale kararı doğrultusunda Kanunda öngörülen şekilde sözleşme imzalanarak özel hukuk kurallarının uygulanacağı aşamaya geçilmektedir.
Bakılan uyuşmazlıkta idarenin açık hataya dayalı olarak ihalenin iptaline dayanak gösterdiği ve ihalenin kapsamını genişleterek idareye yeni yükümlülükler getiren işlemlerin, intifa hakkı ihalesinden değil, sözleşmenin imzalanmasından sonra kararlaştırılan ek protokoller nedeniyle ortaya çıktığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, idarenin sözleşme hükümlerinin uygulanmasına yönelik ek protokollerden kaynaklanan sebepleri ihalenin iptaline dayanak göstermesi hukuken mümkün değildir.
Bu durumda usulüne uygun olarak yapılan ihale sonrası imzalanan sözleşmeden ayrı olarak ek protokoller yapılmak suretiyle ortaya çıkan sebepler gerekçe gösterilerek ihalenin iptaline yönelik tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan ek protokoller nedeniyle ortaya çıkan hukuka aykırılıkların tespiti ve giderilmesi için adli yargı mercilerinde dava açılabileceği kuşkusuzdur.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E: …, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE, ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL yargılama gideri ile …-TL temyiz yargılama gideri ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, davalı idare tarafından yatırılan …-TL vekâlet harcının davalı idare üzerinde bırakılmasına, dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 22.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.